O presente artigo tem como finalidade, apontar as mudanças e alterações dos requisitos para a concessão da tutela de urgência satisfativa (tutela antecipada), com destaque principal para o perigo de irreversibilidade da tutela antecipada à luz do Novo CPC.

1. Introdução

O presente artigo tem como finalidade, de forma simples e objetiva, apontar as mudanças e alterações dos requisitos para a concessão da tutela de urgência satisfativa (tutela antecipada), com destaque principal para o perigo de irreversibilidade da tutela antecipada à luz do Novo Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015.

O assunto, de grande relevância e contemporaneidade, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, que começou a ter sua aplicabilidade e vigência em 18/03/2016, teve alterações significativas, tendo em vista que em grande parte das demandas cíveis em geral, onde o direito a ser perquirido possui alto grau de urgência, tornou-se necessária a postulação da tutela de urgência satisfativa (antecipação dos efeitos da tutela), justamente para garantir que os efeitos de uma tutela provisória e de urgência garantam o não perecimento do objeto principal da demanda.

Verifica-se com a pesquisa que, para o deferimento da tutela de urgência de natureza antecipada, além do preenchimento dos requisitos estampados no art. 300 do novo Código de Processo Civil - elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo -, necessário respeitar-se também o disposto no § 3º do art. 300, do novo CPC que dispõe: “A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”

Desta forma, importante demonstrar que os efeitos da tutela de urgência de natureza antecipada devem ser reversíveis.

Nesse sentido, nasce a necessidade de abrir os horizontes no que tange ao deferimento da tutela de urgência de natureza antecipada que, além de preencher os requisitos objetivos do art. 300 do novo CPC, deve também o provimento antecipado a ser deferido, manter viva a possibilidade de reversibilidade dos efeitos de sua decisão, sob pena de indeferimento do pleito.

Destarte, importante especificar e diferenciar os requisitos para a concessão da tutela antecipada previstos no CPC de 1973, dos requisitos agora exigidos pelo novo CPC de 2016, conforme demonstrar-se-á a seguir.

2. Requisitos da Tutela Antecipada do CPC de 1973

Inicialmente, importante demonstrar, de forma simples e objetiva, como foi o surgimento da antecipação de tutela no sistema processual civil brasileiro. Acerca do assunto, interessante trazer os ensinamentos de Fredie Didier Júnior. Colhe-se de sua doutrina: 

“A tutela antecipada só era prevista, excepcionalmente, para a satisfação imediata de alguns direitos, tutelados por procedimentos especiais – como nas ações possessórias, mandado de segurança, ação de alimentos. Mas para a generalidade dos direitos, tutelados pelos riscos comuns – ordinário  sumário -, não havia previsão de uma tutela provisória satisfativa.

Essa lacuna revelava a inadequação e insuficiência do rito comum para a tutela dos direitos.

Diante desta limitação imposta ao poder judicial de conceder medidas antecipatórias satisfativas, a tutela cautelar passou a ser desvirtuada.

Passou-se a utilizar, na praxe forense, o poder geral de cautela para conceder-se medidas antecipatórias atípicas (satisfativas), como se cautelares fossem, criando-se, jurisprudencialmente, as chamadas “cautelares satisfativas”. (DIDIER JR., 2012, p. 476).

Assim, enquanto inexistia no ordenamento processual cível brasileiro algo capaz de julgar antecipadamente uma tutela, a tutela cautelar teve que ser completamente distorcida para, justamente possibilitar à parte, que via seu direito emergencial sendo perdido pela demora, uma garantia de satisfação parcial.

Em 1994, surge efetivamente no Brasil, de forma expressamente prevista na legislação processual, a tutela antecipada, através da Lei n. 8.952/94 que alterou o art. 273 do CPC de 1973, passando a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”Grifou-se.

Assim, para a concessão da tutela antecipada no CPC de 1973, necessário se fazia a existência de prova inequívoca, aquela robusta capaz de demonstrar um juízo de grande probabilidade, aliada a verossimilhança da alegação, no sentido de que foi narrado e devidamente provado ao juiz uma alegação verossímil com a robusta prova inequívoca. Além do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, justificado através da possibilidade de ocorrência de dano a parte caso o provimento não fosse deferido urgentemente, ou seja, perigo na demora da prestação jurisdicional.

Desta forma, a partir de 1994 no ordenamento processual brasileiro, criou-se a possibilidade de antecipar-se total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida na inicial, possibilitando a parte detentora da tutela de urgência a execução imediata, ao menos que parcial da tutela requerida, justamente para garantir o não perecimento do objeto da demanda ao chegar-se ao deslinde final do feito.

Além do mais, em outras palavras, com a criação da figura da tutela antecipada, foi possibilitado a parte utilizar o procedimento correto para a fruição e garantia da tutela jurisdicional de urgência, através da tutela antecipada, com o objetivo principal de executar para garantir. Diferentemente do que estava sendo feito erroneamente até então com a tutela cautelar, que na realidade tem a função de garantir o direito da parte para possibilitar possível e futura execução. 

3. Requisitos Atuais Para a Concessão de Tutela de Urgência (Tutela Antecipada) à Luz do Novo CPC

Com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, tivemos algumas mudanças nos requisitos e, basicamente, na nomenclatura da tutela antecipada que passou a ser tratada pelo legislador como Tutela de Urgência, de natureza antecipada (satisfativa), dentro do livro V – Da Tutela Provisória, no Novo CPC.

Assim, importante colacionar alguns artigos do NCPC esclarecedores e autorizadores da tutela de urgência de natureza antecipada. O NCPC em seus artigos 294 e 300, estabeleceu os requisitos para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, vejamos:

“Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecêla.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”Grifou-se.

Nesse sentido, acerca da tutela de urgência de natureza antecipada no Novo CPC, vale trazer à colação o seguinte ensinamento de Teresa Arruda Alvim Wambier:

“Feita essa breve explicação, volta-se ao dispositivo legal em comento. O caput do art. 300 traz os requisitos para a concessão da tutela de urgência (cautelar ou satisfativa), quais sejam, evidência de probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.

Noutras palavras, para a concessão da tutela de urgência cautelar e da tutela de urgência satisfativa (antecipação de tutela) exigem-se os mesmos e idênticos requisitos: fumus boni iuris e periculum in mora.

(...)

Nesse passo, não se pode deixar de considerar que a antecipação de tutela deve ser entendida como o adiantamento dos efeitos do futuro provimento de mérito – pedido final que deve ser desde logo indicado – permitindo a fruição imediata, pelo Autor, daquilo que só teria possibilidade de usufruir ao final, mediante a procedência do pedido e esgotados eventuais recursos com efeito suspensivo.” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. páginas 498, 508). Grifou-se.

Outrossim notoriamente evidenciado, à parte detentora da tutela jurisdicional emergente, se preencher os requisitos objetivos e autorizadores da tutela de urgência de natureza antecipada, quais sejam, a existência de elementos que evidenciam a probabilidade do direito, além do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, terá o direito de ver sua tutela de urgência deferida.

No que tange a evidência de probabilidade do direito, que se assemelha muito ao fumus boni iuris, conforme assim vem sendo tratado pela doutrina, é necessário que a parte demonstre ao juiz os elementos, as provas, as razões e coesos fundamentos que evidenciam e justificam o deferimento da tutela de urgência de natureza satisfativa, com a consequente possibilidade de execução e fruição imediata, justamente para assegurar e garantir o objeto principal da demanda.

Concernente ao segundo requisito, perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, trata-se justamente do periculum in mora ou perigo da demora, ou seja, é o risco que a parte corre de ter um dano irreparável caso o provimento urgente de natureza antecipado (satisfativo) não venha a ser deferido, colocando mais uma vez a risco o resultado útil do processo.

Além do mais, importante salientar que o novo CPC mantém a possibilidade do deferimento liminar da tutela de urgência de natureza antecipada, conforme prevê o § 2o do art. 300, autorizando que“a tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.”.

Assim, demonstrados e feitos os devidos apontamentos no que tange aos requisitos objetivos para a concessão da tutela de urgência de natureza antecipada, é chegado momento de tratar justamente do seu terceiro e mais abstrato requisito, o perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

4. O Perigo de Irreversibilidade da Tutela de Urgência de Natureza Antecipada, Considerando o Novo CPC

Conforme elucidado anteriormente, além dos requisitos objetivos, para a concessão da tutela de urgência de natureza antecipada, conforme o parágrafo terceiro do art. 300 do NCPC, necessário também a não existência do perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão:

“§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”Grifou-se.

Inicialmente importante observar e destacar, que o dispositivo legal é absolutamente claro ao afirmar que não será concedida a medida quando houver o perigo de irreversibilidade dos efeitos, sendo de suma importância colacionar excertos doutrinários acerca do assunto.

Colhe-se da doutrina de Teresa Arruda Alvim Wambier:

“Primeiramente, é de se indagar qual o significado de irreversibilidade colocada pelo legislador. Trata-se, obviamente, de uma irreversibilidade fática, e não jurídica. Explica-se: a decisão, sob aspecto jurídico, é sempre reverssível, bastando para tanto que seja revogada, cessada ou modificada. Não é essa a irreverssibilidade que se cogita na norma, mas sim a eventual irreverssibilidade das consequências da efetivação da tutela de urgência; essa, sim, deve ser motive de preocupação ao se pensar na concessão, ou não, da medida pleiteada.

A questão, porém, está longe de poder ser resolvida pela aplicação literal do mencionado dispositivo legal, na medida em que uma interpretação irredutível pode abicar, em determinadas situações, numa negative de tutela jurisdictional com o advent de prejuízos enormes e irreparáveis, com o que obviamente não se pode concordar.

Justamente por isso, a doutrina e a jurisprudência tem abrandado a aplicação da norma. Há situações em que, mesmo irreverssível, a medida há de ser deferida. Imagine-se, por exemplo, um requerimento de autorização para uma transfusão de sangue emergencial a um menor, para salvar-lhe a vida, porque um dos pais, por questões religiosas, opõe-se, ou, ainda, um pedido para liberação de mercadorias perecíveis, retidas na alfândega para exame sanitário que, por greve dos servidores, não é realizada. Nesses e em outras tantas situações, mesmo diante da irreverssibilidade, há de ser concedida a tutela de urgência.”(WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. Página 501). 

Pois bem, não há dúvida que o dispositivo legal trata da irreversibilidade fática dos efeitos da decisão, além de existiram diversas situações em que a irreversibilidade da medida pode inclusive trazer danos para ambas as partes, conforme acima exemplificado pela doutrina.

Observa-se que tal requisito negativo para concessão da tutela de urgência de natureza antecipada, além de impulsionado pelos princípios inerentes à efetividade da tutela jurisdicional, foi criado para garantir também ao réu seu direito fundamental de defesa conforme os princípios do contraditório e ampla defesa, pois de nada adiantaria antecipar e efetivar por um lado e tornar impossível e irreversível para o outro.

Assim, resta demonstrada a importância da real observância e análise cuidadosa do magistrado concernente ao presente requisito ao deferir ou indeferir uma tutela de urgência de natureza antecipada, devendo ser ressaltado que essa foi uma forma que o legislador encontrou de assegurar ainda mais o direito a ser perquirido, gerando uma maior segurança jurídica e ampliando a efetividade a tutela jurisdicional.

Desta forma, em tais casos onde existe a possibilidade de irreversibilidade dos efeitos fáticos da decisão para ambas as partes, como deverá proceder o poder judiciário, deferir a tutela de urgência de natureza antecipada garantindo a efetividade da prestação jurisdicional ao autor, ou negá-la e salvaguardar a segurança jurídica do réu?

Nestes casos delicados, o juiz deve ter uma sensibilidade maior ao caso concreto, analisar com um maior grau de apreciação as provas e o maior bem tutelado, agindo com total cuidado e prudência, tendo em vista que eventuais prejuízos patrimoniais podem ser resolvidos por perdas e danos, agora em casos extremos como do “direito urgente a vida”, o requisito da irreverssibilidade deve ser preponderado e, com fulcro ainda no princípio da proporcionalidade, deixado de lado em casos excepcionais, considerando os valores e bens jurídicos, de forma a tentar tomar a decisão que prejudique ao menos a parte e garanta o maior direito tutelado à outra.

Entretanto, em casos onde o perigo de irreversibilidade fique caracterizado e consiga voltar ao status anterior, com reparação pecuniária, uma solução é exigir-se caução da parte que tiver a tutela deferida em seu favor. Isso para que se houver a necessidade de reverter a situação, a parte contrária já tenha algo garantido, possibilidade que está prevista inclusive no parágrafo primeiro do art. 300 do NCPC que dispõem:

“§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecêla.”(Grifou-se).

Desta forma, encerrada a pesquisa no que tange ao perigo de irreverssibilidade da tutela de urgência de natureza antecipada à luz do Novo CPC, passam-se as conclusões do presente artigo, nas quais encerrar-se-á o presente estudo de forma conclusiva.   

5. Conclusão

Do compulsar do presente artigo, observou-se a importância da análise do requisito negativo da reversibilidade dos efeitos da tutela antecipada, podendo-se concluir que o presente requisito além de muito bem observado pelo juiz, deve ser objeto da fundamentação, tanto da postulação da parte, quanto da decisão do deferimento ou não da tutela de urgência de natureza antecipada, sob pena inclusive de interposição de embargos declaratórios por omissão.

Conforme acima abordado, para os casos mais simples em que for verificado o perigo de irreverssibilidade dos efeitos da tutela de urgência, consiga-se voltar ao status anterior, com reparação pecuniária, é possível ao juiz resolver a questão, exigindo-se caução da parte vencedora da tutela de urgência, na forma do parágrafo primeiro do art. 300 do NCPC acima citado, possibilitando a reversão da situação ao derrotado urgentemente caso necessário.

Já, a respeito da segunda solução ao deslinde das tutelas, onde presente o perigo de irreversibilidade para ambas as partes, e, inexista ainda qualquer bem material que possa fazer voltar ao estado inicial da lide, como nos casos das tutelas de urgência envolvendo o direito primordial à vida, é de concluir-se que a solução encontra-se mesmo nas mãos do magistrado, que deverá analisar o pedido de tutela de urgência com excesso de ponderação, com um grau de sensibilidade muito grande, ou até com um exacerbado juízo de probabilidades, isso tudo com a intenção de causar o menor dano possível a uma das partes.

Desta forma, conclui-se que deverá o juiz sopesar os bens jurídicos e tutelar o direito provável, no sentido de tentar visualizar o provável perdedor do feito e, tendo que tomar uma decisão que cause danos à uma das partes, deverá adotar a que cause justamente ao possível perdedor do feito, afastando dessa forma o perigo de irreversibilidade caso o deslinde do processo acontece nesse sentido.

Conclui-se ainda que, em alguns casos, o perigo de irreversibilidade da tutela de urgência de natureza antecipada atinge as duas partes, pois, se concedida, o réu provavelmente não receberá o bem tutelado se for o vencedor, mas, se indeferida, importará na provável negação do direito da parte autora.

Contudo, do deslinde da presente pesquisa, percebeu-se ainda que o perigo de irreversibilidade é um requisito negativo para a concessão da tutela de urgência de natureza antecipada, devendo ele sempre ser analisado com a respectiva manifestação dos magistrados nas decisões judiciais e, nos casos onde a caução não puder dar conta da irreversibilidade fática, como forma pecuniária, deve o magistrado realmente ter um total zelo e cuidado ao julgar antecipadamente os bens tutelados pelas partes, preponderando-os para tomar a decisão que possa causar o menor dano às partes.

6. Referências Bibliográficas


BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acesso em: 20 de abril 2016.

BRASIL. Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 20 de abril 2016.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. V. 2: Teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 7. ed. Salvador: Jus Podivm, 2012.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.


Autor


Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

Comentários

1

Livraria