Resumo
O presente trabalho tem como escopo fazer breves considerações acerca da importância que os precedentes judiciais vêm conquistando no ordenamento jurídico baseado no sistema Civil Law, principalmente considerandos certos traços específicos da sociedade brasileira. Ao longo do trabalho, são feitas considerações, ainda que sucintas, sobre os precedentes judiciais, em especial, quanto ao seu ponto nuclear, que é a ratio decidendi. Na verdade, a teoria dos precedentes judiciais tem sua origem no sistema Common Law, que gradativa e crescentemente vem sendo adotada pelos ordenamentos jurídicos do Civil Law, sem, no entanto, quebrar a hegemonia do direito positivo, mas, pelo contrário, confirmando-o, graças à interpretação ampla, plural e sistemática que a norma jurídica consubstanciada no texto legal tem proporcionado às decisões judiciais, proporcionando a tais decisões um papel criador do direito para o caso concreto.
Palavras-chave: common law, civil law, precedente judicial,
Abstract
This work has the scope to make brief remarks about the importance of judicial precedents have gained the legal system based on the Civil Law system, especially recitals certain specific features of Brazilian society. Throughout the work, considerations are made, albeit brief, on judicial precedents, in particular regarding its nuclear point, which is the ratio decidendi. In fact, the theory of judicial precedent has its origin in the common law system, which gradually and increasingly is being adopted by the laws of the Civil Law, without, however, breaking the hegemony of the positive law, but rather confirming it thanks to broad interpretation, plural and systematic that the rule of law embodied in the legal text has provided to judicial decisions, providing such decisions a creative role of law to the case.
Keywords: common law, civil law, judicial precedent,
1. Introdução
No positivismo, era comum a idéia de que as normas escritas tivessem em si um sentido único,completo, objetivo e capaz de abarcar todas as situações, ou seja, deveriam ser autosuficientes. Neste contexto, o intérprete se limitaria apenas a externar o sentido do conteúdo da norma, ou seja, subsumir a norma ao caso concreto, não sendo admitido qualquer criatividade em sua concretização, visto que ao juiz não era permitido adaptar hermeticamente o conteúdo da norma às minúcias que cada caso requer no mundo dos fatos, verdade incompatível com a ideia de sociedade que mutável e complexa, como se sabe.
No constitucionalismo, há um rompimento desta visão tradicional, visto que a supremacia dos direitos humanos, com sua carga valorativa moral e aberta, era incompatível com esse sistema positivista hermético, estático, incapaz de adaptar e aplicar os conteúdos principiológicos ao caso concreto, pois, para isso, requerem-se interpretações flexíveis, próprias das cláusulas abertas, de conteúdo indeterminado, principalmente quando se refere aos valores inerentes à pessoa humana.
Assim, a Revolução dos Direitos Humanos com a conseqüente opção pelo constitucionalismo, adotada por vários países, acabou por colocar os direitos humanos no centro do debate jurídico, transferindo questões de conteúdo moral e político para o Judiciário, havendo, pois, uma expansão dos papeis dos direitos humanos e fundamentais quando do julgamento de casos constitucionais difíceis Barboza (2014, p. 193).
2. Doutrina do stare decisis
É sabido que no sistema common law as regras do direito são construídas e fundamentadas na racionalidade pelos Tribunais, sendo que o stare decisis pode conferir mais certeza e segurança jurídica às decisões firmadas pela Cortes de Justiça. Essa racionalidade segue um traço característico que lhe é implícito e característico, que nada mais é do que o binômio estabilidade e uniformidade jurídicas, que podem ser entendidos também como espécies do gênero segurança jurídica, já que, para tê-la, tal binômio constitui requisito imprescindível.
O debate acerca do papel do precedente judicial é tão antigo quanto o próprio precedente em si. Como exemplo, cita-se o caso dos juízes ingleses, que tinham o hábito de se reunir para discutir casos mais importantes e complexos, cujas reuniões aconteciam na Exchequer Chamber. Os juizes chegavam, portanto, a uma decisão comum e depois os casos retornavam à Corte de origem para então ser prolatada a sentença; eram os juízes que optavam por encaminhar ou não o caso para a Câmara Exchequer (Vieira, 2017, p.115 apud Barboza, 2014, p.195)
Mas a questão que se impõe é: em que condições uma decisão deveria vincular juízes que julgavam caso posteriores que envolvessem normas já previamente estabelecidas pelas Câmaras? No século XVII, decidiu-se que uma decisão da Câmara de Exchequer seria um precedente vinculante, defendendo-se a tese de que uma decisão colegiada de uma Corte tinha quase a mesma hierarquia que uma lei promulgada pela Parlamento inglês (Plucknett, 2001 p.-347-348 apud Barboza, 2014, p.195).
O fato é que só no século XX sistematiza-se a doutrina dos precedentes judiciais de forma simétrica e rígida como ela existe hoje. Nesse contexto, é importante ressaltar o sistema integrado de Relatórios de Casos, chamados de Law Reports, num sistema de precedentes judiciais, pois são relatos de casos decididos pelas Cortes, que compreende a exposição dos fatos de cada caso concreto e suas razões, ou seja, os fundamentos atribuídos ao julgamento pela Corte. Atualmente, os relatórios dos casos são elaborados por advogados e depois aprovados pelo juiz do Tribunal, isto é, são repassadas para o papel as discussões orais realizadas perante as Cortes (Martin, 2003, p. 281 apud Barboza, 2014, p.196) (1)
Ora, é da natureza humana acumular proferir, valorizar e julgar, no mundo real, no convívio social, fatos e atos jurídicos presentes e futuros a partir de casos semelhantes ou idênticos, acontecidos no passado. Talvez o precedente judicial guarde relação com esse pensamento comum, vivenciado no seio da sociedade, isto é, tem origem de um costume social, posteriormente trabalhado e valorizado juridicamente, pois o precedente é, por definição, produto de decisões jurídicas de casos concretos, com base nas decisões tomadas para casos semelhantes no passado, através de mecanismos que identifiquem uma experiência comum ou questões semelhantes entre os casos. Tal mecanismo de solução de conflitos constitui a base sobre a qual se assenta o sistema common law. Entretanto, não há uma obediência linear, inflexível na adoção de um precedente judicial, visto que existe, na verdade, uma forte inclinação de se decidir um caso presente sendo o precedente um parâmetro ou referencial a ser adotado e aceito pelos tribunais. É o que se conhece por precedente persuasivo, presente hoje inclusive no sistema civil law, já que o stare decisis (precedente judicial) é um instituto de aplicação quase universal.
Mas o que vem a ser stare decisis? Basicamente se entende por interpretação literal como sendo: ficar como foi decidido e não mexer no que está quieto. Significa “aderir aos precedentes e não perturbar as coisas já julgadas”, ou seja, que se deve obedecer ao precedente anterior quando se julgam casos posteriores com idêntico ou semelhante suporte fático. Neste caso, deve-se obedecer às decisões judiciais referente ao litígio em análise, a partir de uma decisão pretérita aplicada a caso semelhante, tendo como lastro valorativo a fundamentação jurídica desta última (ratio decidendi). É essa sistemática que se assenta o sistema common law, de forma a preservar a coerência e coesão da jurisprudência. A stare decisis tem variações que pode ser vertical, quando exige que os tribunais inferiores sigam as decisões dos tribunais superiores, conhecidos como precedentes obrigatórios, mas esses podem ser horizontal, quando exige que a própria Corte ou Tribunal siga seus próprios precedentes.
Segundo Ramires (2010, p. 65-66), o stare decisis, entretanto, não tem alcance absoluto, sendo esta uma característica mal compreendida pelo sincretismo improvisado que busca aplicar o stare decisis no Brasil, visto que não é qualquer decisão que tem caráter vinculante no direito inglês ou norte-americano, pois nestes países, sempre que se julga a aplicabilidade de um julgado passado a um litígio presente, é fundamental investigar sobre a força que une os casos, ou seja, essa força pode ser obrigatória (precedente obrigatório) ou simplesmente persuasiva. Segundo Barboza (2014, p. 2002) no precedente persuasivo o juiz se obriga a considerar o precedente anterior como fundamento de sua decisão, podendo ter razões para não considerá-lo sendo que este, por não ser vinculante, pode não ter fundamentação suficiente para embasar uma decisão judicial, contrariamente ao precedente obrigatório, em que o juiz é obrigado a decidir o caso sob análise do mesmo modo que foi decidido anteriormente.
Percebe-se pois que os precedentes obrigatórios têm força coercitiva, embora não exista uma necessariamente uma sanção, ou seja, a coercitividade dos precedentes se dá mais pela força da razão que têm os precedentes no meio jurídico, considerando-se num sistema historicamente common law, em que a uniformidade e a disponibilidade de juízes para com um precedente são tão reais, que não há muitos comentários por parte da doutrina ou tribunais a esse respeito (Barboza 2014, p. 201).
Na Inglaterra, essa coercitividade dos precedentes judiciais se deve às normas de precedentes (rules of precedent), cuja finalidade é tornar efetiva a norma fundamental, já que o direito inglês é essencialmente um direito jurisprudencial (case law). Disso decorre que o direito inglês é composto por regras e princípios que baseiam as decisões dos juízes, de forma que num caso subseqüente o juiz terá que observar os princípios que fundamentaram os precedentes, já que estes não são meras informações que podem ser utilizadas pelo juiz para se chegar a uma conclusão.
Pode-se argumentar criticamente que os precedentes judiciais são sempre aplicáveis aos casos futuros, pois dificilmente os fatos ou atos jurídicos que referenciaram são idênticos, até mesmo porque os fatos reais são dinâmicos do ponto de vista social e econômico. Entretanto, há de se ter em mente que a doutrina dos precedentes judiciais são adaptáveis às diversas situações, para conformar-se à realidade social . Neste contexto, um precedente pode ser parcial e incompleto, de tal forma a deixar certa abertura para que haja alguma possibilidade de revisão deste, cujos fundamentos podem ser reconsiderados ou excluídos, para que não se decida de certa maneira, de forma que a vinculação não seja absoluta.
Como toda teoria, a doutrina dos precedentes está passível de críticas, entre as quais a possibilidade de erros quanto a fatos, erro quanto ao julgamento de determinado caso, etc, mas que não os habilita a retirar a confiabilidade de tal doutrina. Ora, o cometimento de erro é inerente à pessoa humana e está presente nas decisões judiciais de quaisquer dos sistemas jurídicos, em maior ou menor grau.
Como já considerados em parágrafos anteriores do presente trabalho, os precedentes não inflexíveis nem absolutos, de forma que é possível que uma decisão judicial baseado na doutrina dos precedentes sejam adaptadas para as novas valorações existentes na sociedade, de forma que um precedente pode ser superado por outro, sem que isso afete a coisa julgada, visto que a decisões passadas baseada em precedentes hoje superados foram tidas como justas a partir da valoração daquele momento; mas pode acontecer que o que era tido como justo num momento pretérito para toda a sociedade, já não seja num momento futuro, de forma que novos precedentes são elaborados considerando essas transformações que permeiam a vida social, tão dinâmica e volátil em suas “verdades”, já que o direito se adapta à realidade social de um povo. Entretanto questão jurídica decidida no passado com base num precedente tem a segurança de decisão transitada em julgado, talvez podendo ser desconstituída por meio de ação rescisória.
Neste contexto, segundo Duxbury citado por Barboza (2014, p. 209), há três maneiras que justificariam a adoção de um precedente, a saber:
- A ideia de que a maioria das decisões judicial (case law) contém um fundamento para a decisão (ratio decidendi), cuja identificação é a chave para determinar de que modo um precedente vincula futuras Cortes;
- A noção de que um que o precedente oferece fundamentos pré-articulados para se tomar determinada decisão, evitando-se assim custos e tempo de estudos e raciocínio sobre um problema jurídico posto;
- III. A compreensão de que ‘doutrina do precedente’ exige que os juízes tratem os precedentes como diretrizes impositivas que dão origem a motivos excludentes, deste modo antecipando-se ou tomando o lugar de julgamentos individuais, como deveriam ser feitos;
Fazendo-se o contraponto com as premissas acima, em apertada síntese, é possível que se argumente que pode haver situações que justificam mais de uma ratio decidendi e outros não apresentam nenhuma ratio. Ora, mesmo no sistema civil law, vê-se que não há uma única fundamentação, tanto é verdade, que há sentenças prolatadas sobre uma mesma causa de pedir baseadas em fundamentação diversa. Segundo Barboza (2014, p. (210), a doutrina do stare decisis tem como vantagem a coerência que permeia as decisões baseada no direito, cuja conseqüência é a coerência do sistema common law. Essa coerência garante uma uniformidade das descisões, imprimindo a celeridade dos processos, por meio da força normativa dos precedentes, cuja fundamentação (ratio decidendi) considerará aspectos de equidade quanto à valoração de direitos fundamentais, que, quando aplicados a fatos futuros semelhantes, garante também uma isonomia formal às partes do processo.
Em síntese, pode-se já explicitar outros benefícios proporcionados pela teoria dos precedentes judiciais obrigatórios, quais sejam:
- Uniformidade das decisões judiciais, como produto de uma interpretação coerente do direito, considerandos os valores morais, políticos e a dignidade da pessoa humana normatizados na Constituição de 1988;
- Celeridade processual, imprimindo maior eficiência ao Poder Judiciário;
- Segurança jurídica por meio de decisões coerentes e uniformes;
- Isonomia das decisões judiciais, porque está assentada em decisões anteriores de colegiado dos Tribunais Superiores com base no ratio decidendi aplicável ao caso presente sob análise;
- Desnecessidade de demandas judiciais infrutíferas, a partir da análise dos precedentes dos tribunais acerca do direito pleiteado pela parte, a partir da analogia com caso pretérito semelhante;
- Possibilidade de se ter o direito como um todo integral e harmônico, mas flexível para acompanhar a dinâmica da sociedade e seus novos valores;
- Esses benefícios, uma vez consolidados num sistema de precedentes judiciais obrigatórios, também têm conseqüência, com a aceitação dos mesmos pela comunidade de cidadãos e o fortalecimento das instituições judiciárias, tão caras num Estado Democrático de Direito, ressaltando novamente que a teoria dos precedentes pode ser vivenciada num sistema civil law, como no Brasil, uma vez que não ela anula o direito positivado, mas representam aquele plus de opções que se pode extrair da norma contida na lei, principalmente quanto àquelas cláusulas abertas deliberadamente criadas pelo legislador, bem como a consideração de que se deve ter sempre quanto ao poder normativo das normas constitucionais e princípios correlatos na aplicabilidade do direito infraconstitucional, que está na base da judicial review (controle de constitucionalidade).
Importante ressaltar aqui o entendimento de Macedo (2015, p. 148) acerca da segurança jurídica no contexto da teoria dos precedentes judiciais obrigatórios, para quem tais precedentes é um meio de tornar mais seguro o direito porque lhe dá coerência e, ao mesmo tempo, é o princípio que concretiza o sistema de precedentes, que por sua vez, torna a própria segurança mais forte, constituindo no sistema common law um elemento indispensável ao Estado de direito (rule of law). Embora a força obrigatória dos precedentes obrigatórios não esteja institucionalizada nos países do civil law, este acaba por prestigiar esses precedentes por meio da segurança jurídica, da previsibilidade e uniformidade, tão comuns no sistema common law, segundo o citado autor. Assim, por contribuir com tais atributos, os precedentes judiciais vêm ganhando corpo nos paises do civil law, gradativamente, mesmo que sem força obrigatória, formalmente institucionalizada.
Neste contexto, interessante também a ponderação feita por Marinoni (2015, p.606), segundo qual a percepção de que a norma é resultado da interpretação – uma vez que o discurso do legislador é insuficiente para guiar o comportamento humano – pois, viabilizou a consciência de que a decisão judicial não é apenas um meio de solução de conflitos, mas também meio de promoção da unidade do direito, ou seja, em certas circunstâncias, os fundamentos das decisões judiciais são capazes de mitigar a indeterminação do discurso jurídico, constituindo-se como meio de reconstrução de mandamentos normativos para a realidade concreta. Ora, essa constatação do citado autor instrumentaliza-se por meio do precedente judicial, instituto jurídico que se impõe gradativamente como meio viável para a entrega de uma jurisdição eficaz, eficiente e efetiva à sociedade hodierna.
A igualdade ou isonomia considerada sob a perspectiva da teoria dos precedentes obrigatórios é a isonomia material e não formal, visto que os precedentes judiciais são poderoso instrumento para a concretização do principio da isonomia, mas requer uma consideração mais expressiva no presente trabalho, sem ousar aqui esgotar o assunto, que amplo. A igualdade material é um importante norteador das decisões judiciais, em qualquer sistema jurídico, entretanto, nos países que adotam o civil law essa igualdade, conforme Macedo (2015, p. 157) é representada geralmente pela unidade ou uniformidade do direito que se dá pela interpretação uniforme das leis. O referido autor, enfatiza que num cenário de precedentes judiciais obrigatórios, a isonomia se faz mais evidente, porque as decisões baseadas no ratio decidendi dos precedentes não dão margens a conveniências pessoais dos julgadores nem regras de momento eleitas pelo magistrado.
3. Breves considerações acerca da ratio decidendi num contexto civil law
No trabalho hermenêutico, sabe-se que a norma jurídica extraída do texto legal e, em especial, do fundamento do precedente judicial, pode tem múltiplo significado com base em valorações racionalmente justificadas e não apenas um único sentido, o que confere ao Judiciário atualmente um caráter (re) criativo do direito (graças à ciência hermêutica e ao pospositivismo) por meio dos precedentes judiciais ao caso concreto através do precedente judicial, mas podendo assumir caráter abstrato pela aplicação do ratio para casos análogos posteriores, num sistema de precedentes obrigatórios, tão viável numa sociedade que evolui constante e rapidamente.
Com relação ao fundamento que dá validade aos precedentes judiciais, é possível se afirmar que a ratio decidendi exerce essa função nuclear, ou seja, constitui o elemento interno do precedente do qual se tira a lógica, a razão para sua aplicação a casos futuros semelhantes. Inicialmente, deve-se ter em mente que um precedente obrigatório é uma decisão de um Tribunal Superior que vinculas este Tribunal e os demais tribunais, bem como as decisões monocráticas dos juizes. Essa decisão deve estar assentada ou motivada pelos os fundamentos da decisão, que nada mais do que sua ratio decidendi. Portanto, é essa ratio decidendi (fundamento jurídico) a pedra de toque dos precedentes judiciais, que, pelo seu rigor e precisão jurídica exauriente, tem poder impositivo para orientar relações jurídicas futuras, que têm a mesma causar de pedir, ou seja, fatos e atos jurídicos semelhantes. Aliás, bem afirma Fred Didier (2015, p. 444) , a decisão judicial é ato jurídico de qual se extrai a solução para o caso concreto, encontrável no dispositivo da sentença e o precedente, do qual se extrai a fundamentação. Em outras palavras, a decisão é, portanto, conjunto e continente, com esse duplo conteúdo.
Conforme magistério de Marinoni (2015, p. 44) o papel que o Judiciário, por meio das decisões judiciais interpretativas de seus tribunais, desempenha é de uma importância e responsabilidade consideráveis para um sistema que adote os precedentes obrigatórios no âmbito do sistema civil law, o que representa uma um ponto de inflexão na lógica que tem sustentado esse sistema, o qual pode se tornar impotente para a complexidade e dinâmica própria dos dias atuais, que obriga um novo olhar para as valorações que primordialmente justificaram e caracterizaram tais sistemas jurídicos (civil law e common law) de forma estanque, mas que hoje exige traços comuns nas razões que justificam a efetividade do direito, em que o papel dos tribunais é relevante na criação ou recriação do direito por meio dos precedentes judiciais, por meio da significado contido no “coração” desses precedentes, que é a ratio decidendi.
Para Macedo (2015, p. 311), o ponto nuclear do precedente judicial consiste no entendimento acerca da sua fundamentação jurídica, da qual se origina a ratio decidendi, responsável pelo seu poder vinculante, independentemente de ser o precedente obrigatório ou persuasivo. Fred Didier (2015, p. 442-443), por sua vez, enfatiza que a ratio decidendi (holding, para os norte-americanos) constituem os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão ou ainda seria a opção hermêutica adotada na sentença, sem a qual a decisão proferida seria diferente. trata-se de norma geral, apesar de construída por meio de raciocínio indutivo, a partir de uma situação concreta, ou seja, é geral porque o ratio decidendi se origina de um caso concreto específico e se irradia para outras situações posteriores e concretas semelhantes e da qual se originou
Por outro lado, a ratio decidendi transcende a fundamentação precedente do qual decorre, da mesma forma que a norma legal não se limita ao texto legal que lhe deu origem, pelo fato de que a norma do precedente é moldada pelos casos posteriores que delimitarão sua abrangência e seu conseqüente, por meio de distinções, enquanto a fundamentação do precedente permanece intacta, conforme Macedo (2015, p. 310). Essa afirmação é corroborada por Marinoni (2010, p. 221), segundo o qual “o ratio decidendi não se confunde com a fundamentação, mas nela se encontra.”
Paralelamente ao ratio decidendi , tem-se o obter dictum, que são considerações, opiniões, adendos trabalhados durante a fundamentação, mas que com essa não se confunde. Representar, pois, um plus que serve para esclarece aspectos externos à fundamentação. Para Fred Didier (2015, p. 445-446) obiter dictum é proposição ou regra jurídica que não compõe a ratio decidendi,mas pode ser erigido à condição de ratio, da mesma forma que o ratio pode ser rebaixada à condição de obter dictum. Para Marinoni (2015, p.46), trata-se de pontos ou fundamentos que não são importantes para a tomada de decisão, pois não são suficientes para solução do recurso, mas apenas considerações paralelas, sem o aprofundamento necessário proferido por alguns membros do órgão julgador. Isso pode significar que, mesmo que uma questão venha a ser decidida incidentalmente ou de passagem mas não tenha importância para a solução almejada, então ela seria apenas uma obter dictum, segundo o autor citado.
3. A ética dos precedentes a partir da herança histórico-cultural do Brasil
É oportuno se abordar a questão ética presente nos precedentes judiciais como fator determinante à sua adoção no sistema civil law atual, visto que se baseia na segurança jurídica decorrente da previsibilidade, numa racionalidade própria de decisões judiciais objetivas, com o mínimo assim de traços subjetivos, favoritismos e outros vícios que trazem prejuízos à administração da justiça.
Preliminarmente, a partir de uma abordagem histórica e sociológica européia, tendo como referencial a doutrina protestante calvinista, Marinoni (2014, p.42) faz uma breve abordagem histórica para explicar e se entender a ética que de caracteriza e explica o precedente judicial. Marinoni demonstra a importância do dogma protestante calvinista, visto que esses deram origem a um comportamento racional que contribuiu para o desenvolvimento do capitalismo e exigiu um direito racional e previsível, ou seja, que os valores e a cultura de um povo devem estar atrelada a uma racionalidade da administração da justiça, diferentemente da irracionalidade, segundo aquele autor, o que caracterizou historicamente a distribuição da justiça ante a ausência de um sistema de precedentes
Assim, a importância do dogma protestante-calvinista foi crucial ao desenvolvimento do capitalismo do século XVIII, na medida em que, para esse dogma, o paraíso celeste se alcança por meio do trabalho disciplinado e racional, que indireta coincidentemente é imprescindível numa economia capitalista, o qual exige, por sua vez, um sistema jurídico seguro e previsível.
Marinoni (2014, p.42) citando Max Weber, afirma que este autor não identificou nenhuma racionalidade jurídica formal com previsibilidade no sistema common law, ficando a cargo do stare decisis o mecanismo capaz de propiciar previsibilidade, o que torna o sistema de precedentes obrigatório um instituto que possui a previsibilidade que viabilizou o desenvolvimento do capitalismo. Portanto, para o autor, a previsibilidade própria do stare decisis é de grande relevância quando se adota um sistema de precedentes obrigatórios no direito brasileiro contemporâneo, em que é comum decidir casos iguais de modo diferente, relegando a previsibilidade para questão secundária.
A adoção do instituto dos precedentes judiciais, principalmente com víeis obrigatório, constitui um desafio, principalmente numa sociedade caracterizada pelo sistema civil law, muito embora tal sistema tenha sofrido influências nas sociedades contemporâneas, decorrente do trabalho hermenêutico para dar significado amplo e flexível à norma jurídica, com o escopo de adaptar o texto legal aos fatos da vida moderna.
A formação histórico-cultural brasileira oferece elementos que explicam o caráter subjetivo, patrimonial e personalíssimo que permeiam a administração pública brasileira e, por extensão, a administração da justiça, incompatíveis com um sistema de precedentes judiciais obrigatórios, que é caracterizado pela objetividade e imparcialidade que deve pautar as decisões judiciais e conseqüentemente dotando-as de segurança jurídica, uniformidade e previsibilidade
Segundo Marinoni (2014, p.44) a partir da obra de Sérgio Buarque de Holanda, em sua obra Raízes do Brasil, explica o modelo familiar patriarcal caracterizado pelo afeto e pelas preferências individuais, projetando-se pela vida social e contaminando o espaço público, com seus modos e sentimentos, o que induvidosamente obsta a impessoalidade e racionalidade na administração pública, incluindo, por óbvio, o Poder Judiciário.
Neste contexto, o brasileiro, na sua relação com o mundo exterior, prossegue aquele autor, não o enxerga de forma impessoal e racional, moldando a administração da justiça pública, considerando a administração judiciária também, com base em critérios afetivos e pessoais, ou seja, tem-se administração patrimonial, em que a gestão pública é assunto de interesse particular, ou seja, direitos pessoais do funcionário ou do operador público do direito (magistrado, promotor, procurador, defensor público), ao contrário do acontece no Estado burocrático, caracterizado pela especialização das funções e o esforço para assegurarem as garantias jurídicas do cidadão, conclui Marinoni (2014, p. 84), citando Sérgio Buarque de Holanda.
Ainda segundo Luiz Guilherme Marinoni, ressaltando o patrimonialismo brasileiro, que o advogado ou juiz inviabilizou a aplicação igualitária da lei, que deveria ser neutra e abstrata apenas para aqueles que não gozassem do “círculo íntimo”, visto que esses eram tratados com a individualidade. Segundo ele, a aplicação lógica da lei numa sociedade patrimonialista é obstada, sendo manipulada para favorecer pessoas determinados grupos ou pessoas (aos amigos, tudo; aos inimigos, nada), demonstrando assim que aplicação da lei, no Brasil, tradicionalmente não teve aplicação uniforme, característico de uma sociedade em que se confunde o público com o privado. Para o autor, torna-se necessário fazer opção entre os a irracionalidade e o personalismo que têm marcado a administração judiciária, em particular, ou a universalidade de direitos, se queremos ser uma “família” ou uma nação.
Neste contexto, deve-se considerar a autoridade judiciária, representada pela Cortes Supremas, cujas decisões devem se irradiar para os tribunais inferiores, contrariamente como acontece hoje no sistema civil law brasileiro, em que a vontade do juiz singular ou até colegiado dos tribunais ordinários podem contrariar decisões sumulares dos Tribunais Superiores, fruto desta cultura patrimonialista, conforme já demonstradas em parágrafos anteriores.
Resta evidente que, num sistema de precedentes judiciais, devem estar presentes essa preocupação com a objetividade e institucionalidade das decisões, considerando, entretanto, que tais precedentes não são rígido, mas passíveis de revisão no tempo, na busca por uma justiça mais equânime.
Nesta perspectiva, é de se ressaltar que a vinculação engessada do juiz ao sentido literal da lei tem passado por alterações substanciais, com a evolução da hermêutica jurídica, conforme já considerado em linhas anteriores. Mais uma vez, externando as considerações de Marinoni (2014, p. 93) sobre assunto, sustenta ele que o intérprete pode retirar mais de uma norma a partir de um mesmo texto legal, o que confere aos Tribunais Superiores a função definir o significado atribuível à lei, sem a qual a atividade do legislador ganharia concretude. Tal fato revela a necessidade de se ter uma ordem jurídica coerente, que respeite a segurança jurídica, a distribuição igualitária do direito. Segundo esse autor o direito mudou de lugar, quando substituiu o texto legal para dar lugar às decisões dos Tribunais Superiores, originando, dessa forma, os precedentes judiciais. Dessa forma, os juízes não mais estão vinculados à lei, pois esta tem vários significados, mas, por outro lado, devem estar vinculados aos precedentes dos Tribunais Superiores.
Por fim, quando se olha pro futuro do contexto jurídico brasileiro, tem-se um sentimento de satisfação, pois é visão subjetiva e patrimonial que pautou historicamente a administração pública brasileira, incluindo aí a administração da justiça, é incompatível com as exigências da sociedade atual, pautada pelo desejo de uma justiça assentada na teoria dos precedentes judiciais.
( 1) Geralmente os law reports excluem os casos que foram decididos sem discussão, já que nos mesmos não se identifica o ratio decidendi que vinculam os casos futuros, os que não têm valor como precedentes ou que são ainda simples repetições de outros casos já relatados, ou seja, os relatórios dos caso devem dar importância aos casos que apresentem um novo princípio ou uma nova regra ou ainda aqueles que os altere um princípio ou regra já existente, bem como os que esclarece um ponto controvertido do direito e aqueles que sejam materialmente úteis para fins informativo. Por fim, os law reports devem ser exatos em detalhes, contendo tudo que for essencial e útil ao mesmo tempo, sem deixar de ser concisos, ou seja, devem apresentar as partes, a natureza do pedido, os fatos essenciais, os pontos contestados pelo advogado e os fundamentos em que se baseou o julgamento (BARBOZA, Estefânia M. Q. Precedentes judiciais e segurança jurídica: fundamentos e possibilidades para a jurisdição constitucional brasileira. Saraiva, 2014, p. 197).
( 2 )Conforme extraído livro Julgamento nas Cortes Supremas: precedente e decisão do recurso diante do novo CPC
Referência bibliográfica
BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Precedentes judiciais e segurança jurídica: fundamentos e possibilidades para a jurisdição constitucional brasileira. São Paulo: Saraiva, 2014.
DIDIER JR, Fred ; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatória, ações probatória, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2015.
MACEDO, Lucas Buril. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: Juspodivm, 2015.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Cruz Sérgio; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, v.2
–––––––––––. A ética dos precedentes: justificativa do novo CPC. São Paulo: RT, 2014.
–––––––––. Julgamento nas Cortes Supremas: precedente e decisão do recurso diante do novo CPC. São Paulo: RT, 2015.
