1.- Introdução

A evolução da matéria ventilada, não é somente dentro do ordenamento jurídico pátrio, mas sim em termos mundial, sendo que em alguns países não há ainda o seu devido reconhecimento dentro do mundo jurídico, entretanto, somente se atendo a orientação e evolução pátria, temos que em nosso ordenamento ainda não há previsão expressa regulando a quaestio, sendo certo que já não está tão distante seu reconhecimento.

Desde o seu surgimento no mundo jurídico, a teoria da aparência tem provocado acesas polêmicas na doutrina e na jurisprudência, não só no Brasil. Contribuiu em muito para o acirramento dessa polêmica entre nós o fato de que o direito civil pátrio não instituiu entre seus preceitos uma regra geral prevendo a validade da aparência de direito. As normas referentes à tutela da aparência de direito existentes no ordenamento civil, elaboradas numa época onde ainda predominava uma concepção eminentemente individualista e tradicional do Direito.

2. - Noção jurídica de aparência de direito

Nessa definição resumem-se os aspectos mais importantes da ideia de aparência de direito. Primeiro o fato da predominância da segurança sobre a certeza do direito: uma das razões fundamentais da importância atribuída ao fenômeno da aparência está no fato de que à realidade jurídica escapa normalmente a possibilidade de uma averiguação segura do direito que requer, comumente, indagações longas e complexas. Por isso o princípio é chamado a socorrer e disciplinar, justamente, aqueles casos nos quais essa averiguação e essa busca apresentem maiores dificuldades e mesmo impossibilidade.

São esses casos aqueles de exteriorização material nos quais não existe a correspondência entre a atividade do indivíduo e a realidade dos atos que pratica. Por isso, terceiros de boa fé podem ter em conta a exteriorização e ignorar a realidade oculta.

A aparência de direito se caracteriza e produz os efeitos que a lei lhe atribui, somente quando realiza determinados requisitos objetivos e subjetivos. São estes, no magistério de Vicente Ráo:

"São seus requisitos essenciais objetivos: a) uma situação de fato cercada de circunstâncias tais que manifestamente a apresentem como se fora uma situação de direito; b) situação de fato que assim possa ser considerada segundo a ordem geral e normal das coisas; c) e que, nas mesmas condições acima, apresente o titular aparente como se fora titular legítimo, ou o direito como se realmente existisse.

S ão seus requisitos subjetivos essenciais: a) a incidência em erro de quem, de boa fé, a mencionada situação de fato como situação de direito considera; b) a escusabilidade desse erro apreciada segundo a situação pessoal de quem nele incorreu.

C omo se vê, não é apenas a boa fé que caracteriza a proteção dispensada à aparência de direito. Não é, tampouco, o erro escusável, tão somente. São esses dois requisitos subjetivos inseparavelmente conjugados com os objetivos referidos acima, - requisitos sem os quais ou sem algum dos quais a aparência não produz os efeitos que pelo ordenamento lhes são atribuídos".

2.1- Aparência e boa-fé

A evolução do direito privado vem cada vez mais firmando posição no sentido de se reconhecer a eficácia de determinados atos fundados na aparência, tendo pedra filosofal a boa fé, que cada vez mais vem se confirmando como o sustentáculo de tal princípio.

Abrilhanta essa monografia, o parecer do ilustre jurista Dr. Arnaldo Rizzado do Direito no Rio Grande do Sul, o qual nos esclarece que:

“As relações sociais se baseiam na confiança legítima das pessoas e na regularidade do direito de cada um. A todos incumbe a obrigação de não iludir os outros, de sorte que, se por sua atividade ou inatividade violarem esta obrigação, deverão suportar as consequências de sua atitude. A presença da boa-fé é requisito indispensável nas relações estabelecidas pelas pessoas para revestir de segurança os compromissos assumidos”.

Na formação do nexo obrigatório, reclamam-se respeito mútuo e intenção séria. O direito aperfeiçoa-se na medida em que sobressai a importância dada à boa-fé, Nas legislações recentes, a noção deste princípio teve grande relevância, a ponto de ser consagrado expressamente. É o que sucede no C.C. Suíço, arts. 2º e 3º, onde consta que todos os direitos e todas as obrigações hão de se exercer a executar dentro de condutas determinadas pela boa-fé. O art. 1.135, do C.C. Francês, por seu turno, exprime que as convenções devem ser travadas de boa-fé. O C.C. Alemão, no art. 157, estatui que os contratos interpretar-se-ão como exigem a boa-fé e a intenção das partes, determinadas segundo os usos. Nos arts. 1.366. e 1375, do Estatuto Civil Italiano, igualmente vêm disseminadas regras sobre a interpretação do contrato. O nosso Cód. Com. No art. 131, n. 1, prevê o seguinte: ` A inteligência simples e adequada, que for mais conforme a boa-fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras. No antigo C.C. inúmeras foi às referências ao princípio, criador de direitos e gerador de vários efeitos, como se percebia nos arts. 155, 221, e parágrafo único 490, 510, 516, 550, 551, 618, 619, 622, 968, 1.272, entre outros dispositivos que com o Novo Código Civil foram transformados nos arts. 180, 1.561, e parágrafo único do art. 1.201,1. 214, 1.219, 1.238. 1.242,1. 260, 1.261, 1.268, 879, 637.

Vicente Ráo, citando vários autores, explica ser a boa-fé exigida na formação dos contratos e protegida quando conduz à aquisição de um direito. Ela exerce função de adaptação quando os atos jurídicos se formam ou executam, e função criadora em matéria de posse..., fixa as condições da responsabilidade e obsta ou restringe os efeitos das nulidades (Ato Jurídico, Saraiva, São Paulo, 2ª ed. 1979, p. 226). Nesta mesma linha de pensamento segue Georges Rippert (A Regra Moral nas Obrigações Civis, tradução ao português de Osório Oliveira, Saraiva, 1937, São Paulo, p. 296).

Procura-se fazer reinar a justiça impondo-se a existência de certo grau de credibilidade mútua nos relacionamentos sinalagmáticos, para tornar possível a vida social dentro de um padrão médio de honestidade e moralidade. A partir destas ideias, veremos o que é a aparência do direito.

Uma pessoa é tida, não raras vezes, como titular de um direito, quando não o é, na verdade. Aparece portadora de um valor ou um bem, agindo como se fosse proprietária, por sua própria conta e sob sua responsabilidade. Não está na posição de quem representa o verdadeiro titular, ou de quem se encontra gerindo os negócios alheios.

Em outras palavras, produzem-se declarações de vontade que não correspondem à realidade. Firma-se, v.g., a cedência de um direito como seu, levando o cessionário à convicção honesta da aquisição de direitos. Dá-se de fato cercada de circunstâncias tais que as pessoas de boa-fé são levadas a acreditar, realmente, como válidos os atos desse modo praticados.

É o que se denomina teoria da aparência, pela qual uma pessoa, considerada por todos como titular de um direito, embora não seja, leva a efeito um ato jurídico como terceiro de boa-fé. Ela se apresenta quando os atos são realizados por una persona engañada por una situación jurídica, que es contraria a la realidad, pero que presenta exteriormente las características de una situación jurídica verdadeira (José Puig Brutau, Estudos de Derecho Comparado, La Doctrina de los Actos Propios, Ediciones Ariel, Barcelona, 1951, p. 103). Na Lição de Ângelo Falsea (Enciclopédia de Diritto, verbete apparenza´ 1958), constitui uma situação de fato que manifesta como real uma situação jurídica irreal.

Em síntese, na aparência apresenta-se como verdadeiro um fenômeno que não é real. O contratante ou o obrigado assente no adimplemento de um dever em relação à outra parte porque as circunstâncias causaram a convicção de ser ela o real titular de um direito.

Certos casos práticos ilustram melhor a figura em exame. Nas hipóteses de um gestor, um mandatário ou representante atuarem com poder ou capacidades aparentes, ou excederem o limite das faculdades recebidas, tendo o terceiro contratado confiando na capacidade de representação em vista da aparência que revelavam convalesce o ato jurídico, surtindo efeitos e obrigando o verdadeiro titular a respeitar o convencionado. Resta-lhe acionar os fictícios representantes. Sustenta a firmeza do negócio a necessidade de se emprestar proteção à boa-fé, manifestada através da confiança depositada na aparência.

3. – O surgimento da aparência na doutrina nacional

A partir da década de 1950, vários estudos nacionais salien­taram a importância da teoria da aparência, que foi analisada por PONTES DE MIRANDA e ORLANDO GOMES, merecendo, mais recen­temente, ser examinada, em profundidade, pelos eminentes Juristas SEMY GLANZ e ARNALDO RIZZARDO, sem prejuízo de livros e de numerosos outros artigos que trataram do assunto de modo genérico ou específico.

Por sua vez, ORLANDO GOMES afirma que:

“Manifesta-se, a aparência em relação ao próprio mandato e em relação a um ato praticado pelo mandatário”.

A teoria da aparência encontra na prática de atos excessivos por parte de representantes afoitos ou inescrupulosos largos e importante campo de aplicação, merecendo ser aperfeiçoada sua construção.

Uma das mais importantes questões que podem receber solução adequada pela aplicação dos princípios sistematizados na teoria da aparência é a que resulta da prática, por parte dos administradores de sociedades mercantis, de atos para os quais não lhes conferem poderes os estatutos, ou o contrato social.

E concluí o saudoso mestre

“Entende-se, em suma, que em todas essas situações aparentes devem os terceiros merecer proteção, exigindo-se, apenas, que seu erro, corno frisa Calaís-Auloy, provenha de circunstâncias tais que teriam podido enganar o indivíduo medido”. A aparência, em tais casos, substitui a realidade, e o mecanismo de defesa dos interesses de terceiros move-se sob o impulso de uma noção que, nos dias correntes, se torna indispensável à solução de importantes questões, sobretudo no campo do Direito Comercial. ’

Por sua vez, o eminente Jurista e Desembargador aposentado SEMY GLANZ teve o ensejo de publicar sobre a teoria da aparência um estudo pioneiro, há cerca de um quarto de século, tendo reexaminado a matéria na excelente e oportuna atualização que fez do Código Civil lnterpretado de CARVALHO SANTOS.

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Escreve o brilhante magistrado carioca que:

“A evolução do direito privado vem-se afirmando cada vez mais, no sentido de aceitar a eficácia de atos fundados na aparência”.

O Direito Comercial, porém, é campo fértil para aplicação da teoria, pois a rapidez dos negócios não permite geral, uma análise detida das situações jurídicas Assim, a situação de mandatário, sócio, preposta e representante de pessoas jurídicas é frequentes campos de aplicação da teoria. A respeito, Jeari Calais-Auloy escreveu alen­tada e premiada monografia (Essai sur lla Notion d `Apparence en Droit Commercial – Paris 1961) dizendo que a rapidez dos negócios direito comercial exige a proteção dos terceiros que, agindo de boa fé, são iludidos pela aparência.

Com efeito, qualquer pessoa que entra num estabelecimento co­mercial presume que ao ser atendido por alguém legitimado para o ato. Ninguém vai pedir a carteira de trabalho ao empregado, nem a certidão da Junta Comercial para sabe; quem é o verdadeiro titular da empresa. Igualmente o funcionário de fato, no campo do direito administrativo. ’

Por sua vez. o Desembargador aposentado ARNALDO RIZZARDO elimina artigo que dedicou ao assunto nos seguintes termos:

“Quem procedeu de boa fé, levado pela aparência de uma situação de estado, deve ter assegurada a proteção de sua aquisição”.

Concluindo, em todas as hipóteses importa se dê proteção aos terceiros. Exigindo-se, somente, que seu erro provenha de circunstân­cias aptas para enganar o indivíduo médio. A aparência substitui a realidade em favor do que agiu levado por bons princípios e hones­tamente.

4. - A Introdução da aparência na jurisprudência brasileira

(A) Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Em 02 de abril de 1974, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal teve o ensejo de aplicar a teoria da aparência, ao julgar o RE n 77 814-SP que tratava da responsabilidade da empresa, por ato de antigo dirigente que, embora tendo ficado impedido de continuar a presidir a empresa, pelo fato de ter sido nomeado corretor dos fundos públicos continuou a operar de fato em nome e por conta da mesma.

O acórdão, do qual foi relator o eminente Ministro Luiz GAL­LOTTI, não conheceu do recurso contra a decisão de segunda es­tância que aplicou, no caso, a teoria da aparência, considerando o Supremo Tribunal Federal que era caso de incidência da mesma com essa decisão, a nossa mais alta Corte incorporou definitivamente a teoria da aparência ao nosso direito.

B) Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em julgado da sua 4ª Turma, no RESP. n 12.811, tendo corno relator o ilustre Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO, decidiu, por unanimidade, que:

A teoria da aparência mostra-se aplicável nos casos em que vendedor, gerente ou pessoa equiparada, por expressa ou tácita permissão do comerciante, vende mercadorias, salvo se comprovado erro inescusável ou má fé de adquirente.

5. - Fundamentos que justifiquem a teoria da aparência.

Razões contrárias são aventadas, com insistência, à admissão da teoria. Argumenta-se que ela atenta contra a liberdade do consentimento, forçando o verdadeiro titular a respeitar uma operação realizada em seu prejuízo e sem o concurso de sua vontade.

No entanto, a necessidade de ordem social de se conferir segurança às operações jurídicas, amparando-se, ao mesmo tempo, os interessados legítimos dos que corretamente procedem, impõe prevaleça à aparência do direito. A complexidade cada vez maior das relações jurídicas e das formas de vida dificulta o caminho para se chegar ao fundo das coisas e dos problemas condicionando-nos a acreditar na feição externa da realidade com a qual nos defrontamos. A rapidez e a segurança do comércio, a quantidade de negócios comuns quase impõe diariamente, os compromissos que se avolumam constantemente, o condicionamento da vida a uma dependência de relações contratuais inevitável, entre outros fatores, formam as causas que levam o homem a não dar tanta importância ao conteúdo dos atos que realiza, pretendendo-o ao aspecto exterior dos eventos que se apresentam.

O princípio da proteção aos terceiros de boa-fé e a necessidade de imprimir segurança às relações jurídicas justificam a aparência. Orlando Gomes aponta três razões principais, que servem, igualmente, de fundamento: 1 – para não criar surpresas à boa-fé nas transações do comércio jurídico; 2 – para não obrigar os terceiros a uma verificação preventiva da realidade do que evidencia a aparência; 3 – para não tornar mais lenta, fatigante e custosa a atividade jurídica. A boa-fé nos contratos, a lealdade nas relações sociais, à confiança que devem inspirar as declarações de vontade e os comportamentos exigem a proteção dos interesses jurisformizados em razão da crença em uma situação aparente, que tomam todos como verdadeira (Transformações Gerais do Direito das Obrigações, Ver. Dos Tribs. São Paulo, 1967, p.96).

Na vida dos negócios, não se pode imputar ao contratante a obrigação de reclamar a prova da qualidade da pessoa com a qual contrata. Não é costume impor-se a uma caixa de um estabelecimento comercial a exibição de seu contrato de trabalho, nem, em uma repartição pública, o ato de nomeação do funcionário que atende e assina um documento. Há uma grande quantidade de situações comuns com as quais convivemos diariamente e nos forçam a um comportamento de confiança e crença franca diante delas. Não duvidamos que um vendedor não esteja autorizado a acertar preços e entregar mercadorias. Estamos habituados a efetuar pagamentos a representantes de credores, advogados e mandatários, não nos preocupando, em examinar ou solicitar a autorização em receber. Em resumo, a vida nos coloca diante de eventos cotidianos que a necessidade determina a crença naquilo que os outros representam. Criar-se-ia um estado de coisas caótico, de verdadeiro tumulto, se, a cada passo, reclamarmos a comprovação da qualidade da pessoa com a qual nos relacionamos.

6. - AUSÊNCIA E APARÊNCIA DE DIREITO (OU APARÊNCIA DO DIREITO)

O Direito brasileiro, tanto no aspecto doutrinário como na esfera jurisprudencial de certa forma aceita a teoria, mas não a condensa numa disposição geral, ora fundamentando-a na teoria da proteção à boa-fé de terceiros, ora na do erro comum e invencível ou escusável), ora exteriorização da publicidade, como nos casos de herdeiro aparente, cônjuge aparente, filhos aparentes, mandatário aparente, títulos cambiais, sociedades comerciais, irregulares ou “fantasmas”etc.

Daí deve conter a aparência de direito alguns elementos essenciais: a) situação fática, que a apresenta como de direito, segundo a ordem geral e normal das coisas, sugerindo o titular aparente como titular legítimo (elemento objetivo); b) a incidência em erro de alguém de boa-fé que considerasse a situação fática como situação de direito; c) erro esse escusável, ao menos, dependendo das condições pessoais de quem no erro incidisse (elementos subjetivos) segundo Ráo.

Ressalta-se, também, que em algumas das situações exemplificadas, os sucessores do ausente poderão ser responsabilizados pelos prejuízos sofridos tanto por terceiros de boa-fé-crença, como por mandatários, ou por representantes, no caso de não terem dado a devida publicidade da ausência do titular do direito antes, ou principalmente, após a publicação da sentença declaratória da ausência. Nos casos de mandatários e representantes caberia notificação, ainda que extrajudicial, alertando-os da ausência do mandante, ou do representado, e que contratara os préstimos daqueles, gratuita ou onerosamente.

7. - Conclusão

A ideia de aparência se dá quando um fenômeno manifestante faz aparecer como real aquilo que é irreal, ou seja, quando há uma descoincidência absoluta entre o fenômeno manifestante e a realidade manifestada. Na aparência de direito ocorre à predominância da segurança jurídica sobre a certeza do direito, por isso, os terceiros de boa fé, com base na aparência, podem ter em conta a exteriorização e ignorar a realidade oculta.

Outro aspecto relevante da aparência de direito é o de que ela se restringe tão-somente aos casos para os quais só se possa aplicar o princípio geral da aparência: sempre que estivermos diante de situações para as quais o direito já tenha assegurado tutela específica, não estaremos diante de situações regidas pelos cânones da aparência de direito.

Da análise do direito comparado, de sua doutrina e jurisprudência, reluz a ideia de que a proteção mais efetiva e assecuratória da aplicação da aparência de direito é aquela proporcionada pelo princípio geral da aparência de direito, abarcando todo o ordenamento jurídico, cuja aplicação às diversas situações fáticas a lei condiciona ao prudente arbítrio do juiz, sopesados a boa fé de terceiros, a legitimidade do seu erro e as demais circunstâncias de cada caso.

Em resumo, aplicando-se as ideias desenvolvidas em outros ordenamentos jurídicos e fundamentando-se a eficácia da aparência de direito na noção de erro legítimo, chega-se à conclusão de que o único critério capaz de efetivamente cumprir o escopo ontológico da teoria da aparência é o da sua equiparação a um princípio geral de direito, extensível a todo o ordenamento, mas sujeita sua aplicação ao prudente arbítrio judicial, atentando-se para as circunstâncias do caso, a boa fé dos terceiros, a legitimidade do erro e as condições peculiares em que se encontram os agentes da relação jurídica.

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