1. Introdução

As privatizações no setor das telecomunicações são vistas hoje como um dos maiores acertos do governo brasileiro, num contexto de outras privatizações que aqui não nos cabe entrarmos no mérito. Entretanto, se de um lado a sociedade ganhou, pois passou a contar com um serviço de qualidade comparado aos demais países em desenvolvimento, por outro, trouxe uma grande dor de cabeça para o Estado, visto que teve que enfrentar e administrar as contendas surgidas em razão do inevitável choque entre o interesse público e o privado.
É bem verdade que boa parte das celeumas surgidas em virtude do compartilhamento de infraestrutura de serviços como os de telecomunicações, precipuamente aqueles que tratam de aluguel de postes por empresas do setor, foi motivada em razão da lentidão do Estado em legislar sobre a matéria. Prova disso é que levou uma eternidade para a promulgação da Lei Geral das Telecomunicações, e outra para a regulamentação de dita Lei por meio da Resolução conjunta nº 04, entre a Aneel e a Anatel. Sobre isso é que trataremos neste artigo.
 
1. Breve escorço histórico
Não faz muito tempo que o Brasil vivia a euforia da privatização das Teles, como ficou conhecida. Ocorrida em julho de 1998, sob a batuta do então Ministro das Comunicações do governo FHC, Sergio Mota, mais tarde substituído por Mendonça de Barros, privatização dos 20% das ações que estavam em poder do governo representou um marco na então recente história da democracia brasileira. Seguindo tardiamente a politica neoliberal de Reagan e Thatcher, que pregava a mínima interferencia do Estado na economia, o Brasil deu um importante passo rumo à tão esperada modernização.
Todavia, é importante lembrar que a privatização só foi possível porque uma série de providências foi levada a cabo pelos Poderes Constituídos, como a promulgação pelo Congresso Nacional da Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, denominada Lei Geral das Telecomunicações, e a criação da ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações. Tais providências serviram de preparação do terreno para a privatização, isto é, ofereceu maior segurança jurídica para os grupos interessados nas compras das empresas de telecomunicação.
O investimento inicial da ordem de 100 bilhões de reais deixou claro que a medida foi acertada, visto o dinamismo empregado na modernização e na universalização dos serviços de telefonia e seus assemelhados, o que posicionou o Brasil no seleto rol de países no rumo do desenvolvimento tecnológico. 
A referida Lei Geral das Telecomunicações trouxe insculpida em seu artigo 73, as garantias que as futuras prestadoras de serviços de telecomunicações precisavam para atuar no segmento no Brasil. Nesse sentido, preconiza o referido artigo, littheris:
 
Art. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis.
 
Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput.
 
Não obstante a clareza da letra do dispositivo legal, a Lei 11.934, de 05 de maio de 2009, que tratou dos limites à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos, trouxe importante regulamentação ao artigo 73 da Lei Geral das Telecomunicações, ao tratar da obrigatoriedade do compartilhamento de torres, conforme abaixo, littheris:
 
Art. 10.  É obrigatório o compartilhamento de torres pelas prestadoras de serviços de telecomunicações que utilizam estações transmissoras de radiocomunicação, conforme definição constante do art. 73 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, nas situações em que o afastamento entre elas for menor do que 500 (quinhentos) metros, exceto quando houver justificado motivo técnico. 
 
Não restam dúvidas que a chegada dessas leis trouxe segurança jurídica a um setor onde o que prevalecia era o entendimento de quem possuía mais argumentos e melhores condições de impô-los às relações jurídicas. Assim, desde a ocupação desordenada de postes e torres, sem a menor observância às normas vigentes, e a imposição dos prejuízos advindos aos usuários finais, a então noveo legislação serviu de baliza aos novos contratos entabulados entre as partes envolvidas, visto que estabeleceu critérios claros que serviram tanto para dirimir os conflitos existentes, quanto para prevenir futuros, ao menos até a chegada da tão esperada Resolução por parte das agencias reguladoras envolvidas (Aneel e Anatel).
 
2. Da Resolução Conjunta nº 04 de 2014 - (Aneel/Anatel)
No dia 16 de dezembro de 2014, as diretorias da Aneel e da Anatel, aprovaram a resolução 04, que tratou da aprovação de justo preço de referência para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações, a ser utilizado nos processos de resolução de conflitos, além de estabelecer regras para uso e ocupação dos Pontos de Fixação, leia-se postes e torres.
Entretanto, e isto é importante que se ressalte, as regras aprovadas não obedeceram a critérios verticalizados, isto é, não foram formulados a bel prazer das partes envolvidas e tampouco daquelas com maior poder de barganha. O consenso foi alcançado depois de ampla discussão com a sociedade que, por meio de consultas públicas, que segundo informações da época, duraram mais de 55 dias e contaram com mais de três centenas de contribuições administradas pelas agencias reguladoras envolvidas.
 
De todos os 14 artigos e seus respectivos parágrafos, merecem especial destaque o Artigo 1º, que estabeleceu o preço de R$ 3,19 (três reais e dezenove centavos) como referência, littheris:
 
Art. 1º Estabelecer o valor de R$ 3,19 (três reais e dezenove centavos) como preço de referência do Ponto de Fixação para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações, a ser utilizado nos processos de resolução de conflitos, referenciado à data de publicação desta Resolução.
 
 
Também o Artigo 2º, que limitou o número de pontos de fixação, littheris:
 
Art. 2º As prestadoras de serviços de telecomunicações individualmente ou o conjunto de prestadoras de serviços de telecomunicações que possuam relação de controle como controladoras, controladas ou coligadas não podem ocupar mais de 1 (um) Ponto de Fixação em cada poste.
 
Sobre o preço ajustado entre as partes, importante aduzir que inicialmente, isto é, durante as audiências públicas, foi ajustado que o valor de referência de cada ponto seria de R$ 2,44 (dois reais e quarenta e quatro centavos), entretanto, esse valor foi alterado para R$ 3,19 (três reais e dezenove centavos), sob a alegação de tratar-se de uma média ponderada mais acertada e coadunada com a realidade de então.
 
Sem prejuízo dos demais tópicos, outro Artigo de bastante relevância é o terceiro, que tratou de impedir o bis in idem quanto à cobrança de mais de um ponto no mesmo poste. Pelo texto da referida Resolução, a empresa distribuidora de energia elétrica ficaria adstrita à cobrança de apenas um único ponto, que deveria ser cobrado da prestadora contratante do serviço. Essa medida se fez necessário em virtude do grande número de compartilhamentos já existente à época da publicação da Resolução conjunta, cujo objetivo foi a regularização de ditas situações conflituosas já existentes. Assim, tem-se a letra do Artigo 3º, littheris:
 
Art. 3º As distribuidoras de energia elétrica devem cobrar, de cada prestadora de serviços de telecomunicações, apenas o valor correspondente a 1 (um) Ponto de Fixação por poste, exceto no caso de inviabilidade técnica, previsto no art. 7º, situação na qual se deve cobrar por todos os Pontos de Fixação ocupados no poste.
 
Parágrafo único. Caso o Ponto de Fixação seja ocupado por mais de uma prestadora de serviços de telecomunicações, a cobrança a que se refere o caput deve ser realizada apenas contra a prestadora contratualmente responsável pelo Ponto de Fixação compartilhado, observado o art. 4º.
 
 
3. Dos problemas atuais
A “beleza” e a precisão da legislação não se traduzem em calmaria na relação das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações e o Estado brasileiro não se traduz em calmaria, sensatez e entendimento que deveriam prevalecer em tão sensível setor. E assim, o compartilhamento de infraestrutura entre as empresas do setor, carecem do Estado como ente regulador e fomentador da concorrência e não como um predador e aniquilador da livre concorrência, como se pode verificar das inúmeras situações que se acumulam nos tribunais nacionais.
As empresas de telecomunicações têm enfrentado problemas, principalmente nos Estado do Goiás, onde a CELG – Distribuição vem, sistematicamente cobrando de empresas de telecomunicações e afins, pelo aluguel de postes em valores em superam, em muito, o elencado na Resolução conjunta da Anatel e Aneel, conforme se verifica na Cláusula Oitava do contrato disponibilizado pela CELG na internet[1], littheris:
 
CLÁUSULA OITAVA - DOS PREÇOS E REMUNERAÇÃO 8.1. Para efeitos fiscais dá-se ao Presente Instrumento o valor anual de R$ ( ), sendo: Região Valor Unitário 1º R$ 8,39 2º R$ 6,82 3º R$ 5,25 4º R$ 3,68 Qtd. Fixação Pontos Qtd. Equipamentos Valor Total Anual: Valor Mensal Total 8.2. O valor unitário do ponto de fixação a ser pago como contraprestação à cessão onerosa, objeto deste contrato, nesta data, segue os critérios de regiões abaixo: REGIÃO MUNICÍPIOS VALOR * 1º Região Goiânia e Aparecida de Goiânia R$ 8,39 2º Região Anápolis e Rio Verde R$ 6,82 3º Região Águas Lindas de Goiás, Caldas Novas, Catalão, Cidade Ocidental, Cristalina, Luziânia, Itumbiara, Formosa, Goianésia, Goiatuba, Inhumas, Jaraguá, Jataí, Minaçu, Mineiros, Morrinhos, Niquelândia, Novo R$ 5,25 Gama, Planaltina, Porangatu, Quirinópolis, Santa Helena de Goiás, Santo Antônio do Descoberto, Senador Canedo, Trindade, Uruaçu, Valparaíso de Goiás. 4º Região Demais Municípios Goianos R$ 3,68 *O valor do ponto de fixação inclui todos os tributos, com exceção do ISS. 8.2.1. É considerado novo ponto de fixação cada fonte de tensão ou equipamento não classificado como cabo, fio, cordoalha, fibra óptica e respectivos suportes, instalados nos postes da DETENTORA, aprovados em projetos conforme normas técnicas vigentes. 8.3. À exceção do Imposto Sobre Serviços - ISS, todos os Tributos, inclusive as contribuições parafiscais e demais encargos eventualmente devidos em decorrência da exploração do direito do uso da infraestrutura, objeto deste Instrumento, estão inclusos no preço. 8.4. Durante a vigência deste Contrato, qualquer variação na quantidade de pontos de fixação utilizados pela OCUPANTE, o valor a ser pago será automaticamente atualizado, para mais ou para menos.
 
Precipuamente no Estado de Goiás, onde a regra era ausência de qualquer regulamentação, as empresas de telecomunicações e afins, vêm enfrentando sérios problemas visto que o Estado começa a enviar a conta por tempo pretérito, isto é, referente a períodos em que não se pagava, porque não se sabia a quem, e não se cobrava porque não se sabia como. Fato é, deixa de ser justo e razoável a estipulação unilateral de preço por ponto fixo utilizado, mormente, por períodos anteriores à referida regulamentação da Anatel.
A CELESC, em Santa Catarina, que também disponibiliza sua minuta contratual na internet[2], traz um preço de referência acima do que preconizou a Resolução da Anatel, na ordem de quarenta e quatro centavos, o que pode parecer insignificante, mas multiplicado pelos pontos utilizados pode se tornar um valor substancialmente elevado.
 
CONTRATO DE COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTRUTURA – PONTOS DE FIXAÇÃO/METROS DE DUTOS
[...]
CLÁUSULA QUINTA – PREÇO – FORMA DE FATURAMENTO –  REAJUSTE
 
5.1. O valor mensal do compartilhamento será definido em função da quantidade de pontos de fixação e metros de dutos utilizados.
 
[...]
 
5.3. O valor de referência definida para esse contrato é R$ 3,63 (três reais e Sessenta e três centavos).
 
4. Da Jurisprudência antes e depois da Resolução nº 04
O advento da LGT – Lei Geral das Telecomunicações em 1997 não foi suficiente, como vimos, para acalmar os ânimos e estabelecer um padrão jurídico na jurisprudência de nossos tribunais. Nesse sentido, a grande estrela do compartilhamento de infraestrutura passou a ser o laudo pericial, que servia de parâmetro para a decisão do magistrado, que não raro passava à margem dos interesses das empresas de telecomunicações, como se tais interesses não se confundissem com os interesses da sociedade.
Exemplo disso é a decisão do STJ, estampada no voto do Ministro Adir Passarinho, no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.287.177 - MG (2010/0043456-0), littheris:
 
RELATÓRIO
 
O EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR: Net Belo Horizonte LTDA interpõe agravo regimental em face da seguinte decisão, de e-STJ fls. 281/283: "Trata-se de agravo de instrumento manifestado por Belo Horizonte LTDA contra decisão que negou seguimento a recurso especial interposto pela alínea 'a', do permissivo Constitucional, no qual se alega violação aos artigos 73, da Lei 9.472/97, 3º, V e VI, e 4º, do Regulamento Conjunto para Compartilhamento de Infraestrutura entre os Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo.
 
O acórdão recorrido restou assim ementado (e-stj fl. 36):
 
'EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TV A CABO - COMPARTILHAMENTO E ALUGUEL DE POSTES PELA CEMIG - FIXAÇÃO DO PREÇO MENSAL - AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA - LAUDO PERICIAL CRITERIOSO. - Ante a ausência de regulamentação específica que defina o valor a ser cobrado pela CEMIG para o compartilhamento/aluguel dos postes de sua propriedade, a fim de viabilizar a prestação do serviço pela NET Belo Horizonte Ltda., ante a previsão do artigo 73 da Lei 9.472/93, que exige a fixação de preço justo e razoável, e ante a conclusão do laudo pericial, realizado de forma criteriosa, com base em metodologia adequada e utilizando-se de inúmeros fatos específicos da relação contratual, necessários para se aferir os custos do compartilhamento, o valor do aluguel deve ser aquele expresso na perícia.'
 
Não merece acolhida o inconformismo. Resoluções, regulamentos e outros diplomas normativos de hierarquia inferior a Leis ou Tratados não se submetem ao crivo do recurso especial.
 
Nesse sentido: Documento: 11789939 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 1 de 4 Superior Tribunal de Justiça 'PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – CONCINE – RESOLUÇÃO 136/87 – ACÓRDÃO FUNDADO NO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL (CTN, ART. 97, V) – FUNDAMENTO NÃO ATACADO – VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL NÃO CONFIGURADA – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – CONTRARIEDADE A RESOLUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA – LEI 8.038/90 E RISTJ, ART. 255 E PARÁGRAFOS – INADMISSIBILIDADE.
 
Se o recurso especial deixou de atacar o fundamento central em que se apoiou o aresto recorrido, capaz por si só de decidir a lide em prejuízo dos demais; e a legislação federal tida por contrariada sequer foi ventilada no "decisum", carecendo o apelo do requisito do prequestionamento, não se conhece do recurso (Súmulas 282 e 356 do STF). Os regulamentos e resoluções não se incluem no rol das leis federais, inviabilizando a interposição do recurso especial que se apoia na letra "a" do permissivo constitucional (C.F., art. 105, III, 'a').
 
O dissídio jurisprudencial que desatende às determinações contidas na Lei 8.038/90 e RISTJ, art. 255 e parágrafos não se presta à comprovação da divergência interpretativa alegada com o objetivo de desconstituir o v. aresto recorrido. Recurso especial não conhecido.' (2ª Turma, REsp 205.428/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, unânime, DJU de 25.06.2001) Colhe-se dos autos que a recorrente ajuizou ação pretendendo discutir o preço cobrado pela recorrida para fins de utilização da infraestrutura desta, tais como postes e cabos, para que aquela possa prestar serviços de televisão à cabo.
 
Todavia, consignou o Tribunal Estadual que 'ante a conclusão do laudo pericial, realizado de forma criteriosa, com base em metodologia adequada e utilizando-se de inúmeros fatores específicos da relação contratual, necessários para se aferir os custos do compartilhamento, o valor do aluguel deve ser aquele expresso na perícia', para assim concluiu que é 'irrepreensível, portanto, a v. sentença recorrida, que julgou o pedido parcialmente procedente, para fixar o valor do aluguel mensal, pelo uso compartilhado dos postes de propriedade da CEMIG, em R$ 2,29 (dois reais e vinte e nove centavos) por ponto/poste' (e-stj fl. 43). O reexame da questão, pois, esbarra inegavelmente no que contido nos enunciados n. 5 e 7, da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.
 
Ante o exposto, nego provimento ao presente agravo." Reitera as violações apontadas no especial e diz que resta comprovada "a forma ardilosa pela qual a recorrida vem utilizando ao impor valores incoerentes à recorrente, inviabilizando assim que a mesma venha a utilizar da sua estrutura para prestação do seu serviço, vindo este empecilho a prejudicar de maneira imensurável suas atividades" (e-STJ fl. 292). Pede o provimento do recurso. É o relatório.
 
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.287.177 - MG (2010/0043456-0) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR (Relator): Não merece reparo a decisão agravada. Aliás, é inviável o regimental. O julgado combatido adotou como razões de decidir a incidência dos verbetes n. 5 e 7 da Súmula desta Corte, que, entrementes, deixaram de ser infirmados pela recorrente. Destarte, inafastáveis as disposições contidas no enunciado n. 182, igualmente deste Superior Sodalício. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
 
É como voto.
 
O voto do Ministro Adir Passarinho merece especial destaque porque, diante da ausência de regulamentação da LGT (Lei 9.472/97) procurou privilegiar em sua decisão os termos do já mencionado Artigo 73 da referida Lei, que preconiza por um preço justo e razoável. Independente do valor ali fixado, o que deve ser destacado como especial é a superveniência da Lei Federal sobre Resolução de qualquer natureza, não podendo esta, de forma alguma, se sobrepor àquela.
Mais recentemente, no início de 2015, a justiça do Estado de Goiás foi chamada a intervir na Lide integrada pela CELG e uma empresa de Telecomunicações (Processo 201301145410), onde esta se moveu contra a pretensão daquela em cobrar R$ 5,85 (cinco reais e oitenta e cinco centavos) por poste, quando na sua própria tabela estipulava o valor de 4,99 (quatro reais e noventa e nove centavos).
Assim, diante de tais valores e tomando por base o valor referencial constante da Resolução conjunta da Aneel/Anatel, o juízo a quo arbitrou o valor de R$ 4,09 (quatro reais e nove centavos) por poste, decisão que foi confirmada pela 6ª Câmara Cível, conforme Ementa do r. Acórdão abaixo:
DUPLO APELO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TV A CABO. COMPARTILHAMENTO E ALUGUEL DE POSTES. FIXAÇÃO DO PREÇO. PODER DISCRICIONÁRIO DO JULGADOR. SENTENÇA CONFIRMADA. Diante da inexistência de um valor fixo que venha a ser utilizado nos casos de compartilhamento de postes, cabe ao julgador utilizando-se dos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, formando sua convicção através dos elementos e fatos provados nos autos, fixar o preço considerado como adequado e justo. Deve ser mantido, portanto, o reajustamento do preço fixado pelo magistrado, amparado no seu poder discricionário, segundo as provas coligidas nos autos, pois realizou o enquadramento do preço mensal de forma justa e razoável pelo compartilhamento da infraestrutura de suporte de energia elétrica, atendendo as diretrizes legais e contratuais existentes. Sentença Mantida. APELAÇÕES CONHECIDAS e DESPROVIDAS.
 
APELAÇÃO CÍVEL Nº 114541-13.2013.8.09.0051 (201391145410) - COMARCA DE GOIÂNIA - 1ª APELANTE: INA TELECOM LTDA - 2° APELANTE: CELG DISTRIBUIÇÃO S/A - 1° APELADO: CELG DISTRIBUIÇÃO S/A - 2ª APELADA: INA TELECOM LTDA.
RELATOR DR.MARCUS DA COSTA FERREIRA
Juiz de Direito Substituto em 2º Grau
 
Chama atenção nesse julgado do TJGO o fato de o juízo a quo ter se utilizado da média apurada entre o valor referencial preconizado na Resolução conjunta, que é de R$ 3,19 (três reais e dezenove centavos) e o valor constante na tabela da Companhia energética, que é de R$ 4,99 (quatro reais e noventa e nove centavos), tendo encontrado o valor de R$ 4,09 (quatro reais e nove centavos), determinando ao final, ser este o valor justo e razoável, nos termos da Resolução e da Comissão de Resolução de conflitos, nas conformidades do Artigo 11 da referida Resolução. No entanto, resta ainda a dúvida: o valor estipulado pela justiça vai realmente ao encontro de um preço justo e razoável?
 
5. Da Conclusão
A Resolução conjunta da Aneel/Anatel pode sim ser considerada imparcial e justa, entretanto, isso não quer dizer que as empresas de telecomunicações devam ficar inertes frente às investidas das companhias detentoras dos postes e demais pontos fixos na hora de entabular termo contratual.
Por sua vez, as demandas em andamento na justiça devem ser decididas, doravante, tendo como base a referida Resolução, e os preços devem sim, ser a expressão da mais límpida justiça equânime para as partes envolvidas, com especial destaque para a sociedade. Ademais, empresas como a CELG, hoje públicas, amanhã poderão estar privatizadas, e assim, um terceiro ente comporá obrigatoriamente as lides dessa natureza.

[1] Link: http://docplayer.com.br/14088781-Contrato-de-compartilhamento-do-ponto-de-fixacao-em-infraestrutura-que-entre-si-fazem-a-celg-distribuicao-s-a-celg-d-e-a-na-forma-a-seguir.html.

[2] http://novoportal.celesc.com.br/portal/images/arquivos/normas/modelo-contrato-compartilhamento.pdf.