1.INTRODUÇÃO
Atualmente, é crescente o número de ações que tramitam junto aos tribunais superiores, com intuito de cancelar a vigência do benefício da primeira aposentadoria concedida, para de forma legal, retornar ao mercado de trabalho, e consequentemente voltar a verter contribuições previdenciárias de forma prévia e periódica, auxiliando assim na mantença e no equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, objetivando com isso a percepção de um benefício ainda mais vantajoso daquele que foi estabelecido na primeira concessão. Trata - se do instituto da desaposentação.
O referido instituto vem ganhando forma, como também grande repercussão entre os mais renomados doutrinadores e estudiosos de Direito Previdenciário, bem como nas rodas de conversas sobre o assunto. O mesmo não possui nenhum dispositivo legal que o regulamente, bem como não há em nosso ordenamento qualquer lei infraconstitucional que estabeleça as suas diretrizes e principais regras. Talvez, por esse fato, a discussão acerca do tema ganha grandes proporções, e as discussões sobre o mesmo parecem não ter mais fim. O número de ações que chegam aos Tribunais Superiores pátrios, são cada dia maiores, e as decisões que são proferidas pelos mesmos tribunais, por vezes são divergentes, causando assim mais polêmica, e deixando cada vez mais explícito a necessidade de fundamentação e regulamentação legal, para que ai sim, toda esta divergência cesse,para que todas as arestas sejam aparadas e ai sim tudo caminhe para um ponto convergente em comum.
Após explanado toda a polêmica e divergência que cerca o referido instituto, o presente artigo terá como fulcro principal, o detalhamento de forma minuciosa do tema, bem como uma análise profunda de todo o entendimento dos Tribunais Superiores Pátrios , suas recentes decisões, e todo o imbróglio que tramita junto a Corte Máxima de Justiça do nosso Estado, qual seja o Supremo Tribunal Federal. A titulo inicial, o julgamento no STF encontra - se suspenso, devido ao pedido de vista aos autos do processo, feito pela Excelentíssima Ministra Rosa Weber, para uma maior interação e análise do caso, para então proferir sua decisão favorável ou não ao instituto da desaposentação.
2. DESENVOLVIMETO
2.1 ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS
O instituto da desaposentação, objeto de presente estudo, tem se fundado em uma série de divergências nos tribunais superiores que julgam a matéria, principalmente em sede jurisprudencial, ascendendo e deixando ainda mais latente a polêmica que o envolve. Neste tópico, iremos analisar a posição atinente a cada um dos tribunais, bem como a manifestação de cada ministro do Supremo Tribunal e seus respectivos votos.
Dando início a análise, os Tribunais Regionais Federais, como não poderia deixar de ser, – e dependendo da região em que se encontrem – analisam a questão de maneira bastante controversa. Landenthin e Masotti (2010) fazem uma ressalva de extrema importância no tocante às decisões proferidas em primeira instância.
As decisões de primeira instância têm sido, na sua grande maioria, improcedentes. Os juízes têm entendido incabível a desaposentação, sustentando que a renúncia feriria a isonomia daqueles que optaram por continuar em atividade; ou condicionando a desaposentação à devolução dos valores recebidos pelo segurado enquanto aposentado (LANDENTHIN e MASOTTI, 2010, p. 110).
Trazemos, agora, a colação uma decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, julgando improcedente a ação e negando o pedido de desaposentação alegando ser a mesma considerada de maneira categórica um ato jurídico perfeito. Segue abaixo, na íntegra a decisão:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. DESAPOSENTAÇÃO. ATIVIDADE REMUNERADA EXERCIDA APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RENÚNCIA. RECÁLCULO DA RMI. OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. A renúncia à aposentadoria previdenciária com o objetivo de sua majoração, para que sejam consideradas novas contribuições vertidas após a concessão do benefício, encontra óbice no ordenamento jurídico e afronta a garantia do ato jurídico perfeito. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Regionais Federais da 3ª, 4ª e 5ª Regiões.
2. Apelação não provida. (AC 0033226-67.2006.4.01.3800/MG - Rel. JUIZ FEDERAL MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES (CONV.). (e-DJF1 de 15/03/2011, p. 18).
Ainda no tocante a toda a divergência, o próprio Tribunal Regional Federal, agora na região que corresponde aos estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo (2ª região), através da Apelação Civil 505057, julga procedente a ação de concessão da desaposentação, porém faz uma ressalva acerca da devolução da pecúnia que fora recebida durante todo o tempo que vigorou a aposentadoria. Vejamos o conteúdo da ementa:
“PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA AO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. DIREITO DE NATUREZA PATRIMONIAL E, PORTANTO, DISPONÍVEL. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DOS PROVENTOS RECEBIDOS. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DO INSS DESPROVIDO. I – A inexistência de dispositivo legal que proíba a renúncia ao benefício previdenciário legalmente concedido deve ser considerada como possibilidade para a revogação do benefício a pedido do segurado. II – A desaposentação atende de maneira adequada aos interesses do cidadão. A interpretação da legislação previdenciária impõe seja adotado o entendimento mais favorável ao beneficiário, desde que isso não implique contrariedade à lei ou despesa atuarialmente imprevista, situações não provocadas pelo instituto em questão. III – Da mesma forma, o fenômeno não viola o ato jurídico perfeito ou o direito adquirido, preceitos constitucionais que visam à proteção individual e não devem ser utilizados de forma a representar desvantagem para o indivíduo ou para a sociedade. A desaposentação, portanto, não pode ser negada com fundamento no bem-estar do segurado, pois não se está buscando o desfazimento puro e simples de um benefício previdenciário, mas a obtenção de uma nova prestação, mais vantajosa porque superior. IV – Quanto à natureza do direito em tela, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a aposentadoria é direito personalíssimo, o que não significa que seja direito indisponível do segurado. A par de ser direito personalíssimo, tem natureza eminentemente de direito disponível, subjetivo e patrimonial, decorrente da relação jurídica mantida entre segurado e Previdência Social, logo, passível de renúncia, independentemente de aceitação da outra parte envolvida, revelando-se possível, também, a contagem de tempo para a obtenção de nova aposentadoria, no mesmo regime ou em outro regime previdenciário. Precedentes. V – O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida. Precedentes. VI – Apelação cível desprovida.”
A Turma Nacional de Uniformização, órgão federal que tem como objetivo primordial – e como o próprio nome aduz – uniformizar todas aquelas decisões que foram proferidas pelos Tribunais Superiores em todo o território nacional, possui uma série de julgados relativos ao tema, e seu posicionamento se sustenta na viabilidade da desaposentação e, consequentemente, na possibilidade de haver a renúncia da aposentadoria, porém ressalvando a necessidade de haver a devolução de todo aquele provento percebido durante a concessão do benefício da aposentadoria, fazendo assim jus a um novo computo e uma nova e futura aposentação. Tal decisão fica latente no processo n. 2007.72.55.00.0054-0, na seção judiciária de Pernambuco:
TNU - PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL PEDILEF 200783005050103(TNU):
Ementa: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. DESAPOSENTAÇÃO. NECESSIDADE DEDEVOLUÇÃO DOS PROVENTOS JÁ RECEBIDOS. 1. A desaposentação, isto é, a desvinculação voluntária de aposentadoria já concedida e usufruída, somente é possível mediante a devolução dos proventos já recebidos. 2. Pedido de uniformização apresentado pela parte autora improvido.
Nesse sentido, e analisando os pormenores das decisões proferidas pela TNU, entendemos que tais decisões eram tomadas na contramão daquilo que Excelentíssimos ministros do Superior Tribunal de Justiça decidiam. O entendimento do egrório Tribunal Superior era que à renúncia era plenamente cabível, além do que, não havia a necessidade da devolução daqueles valores que foram percebidos durante a aposentadoria, como requisito indispensável para a obtenção de uma nova e mais vantajosa aposentadoria. O recurso especial n. 692.628/DF foi o pioneiro ao apreciar a questão e decidir contra esta devolução de valores. Dentre a pluralidade de ministros que acompanharam a decisão e julgaram no mesmo sentido, temos a ministra Maria Thereza de Assis Moura, através do recurso especial n. 328.101 – SC, a seguir:
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO-OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. EFEITOS EX TUNC DA RENÚNCIA À APOSENTADORIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, por ser ela um direito patrimonial disponível. Sendo assim, se o segurado pode renunciar à aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulação, inexiste fundamento jurídico para o indeferimento da renúncia quando ela constituir uma própria liberalidade do aposentado. Nesta hipótese, revela-se cabível a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência. Caso contrário, o tempo trabalhado não seria computado em nenhum dos regimes, o que constituiria uma flagrante injustiça aos direitos do trabalhador. 2. O ato de renunciar ao benefício, conforme também já decidido por esta Corte, tem efeitos ex tunc e não implica a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Inexistindo a aludida inativação onerosa aos cofres públicos e estando a decisão monocrática devidamente fundamentada na jurisprudência desta Corte, o improvimento do recurso é de rigor. 3. Agravo regimental improvido.
Veja que muito embora tenha havido uma discordância relevante entre a Turma Nacional de Uniformização e o Superior Tribunal de Justiça, hoje em dia, tal discordância tende a ficar para trás, e as decisões proferidas por estes órgãos federais convergem para um total entendimento. Isto porque que a TNU foi convocada a mudar de posicionamento com o julgamento do processo PET 9231/DF. Veja o que o site Diário de Pernambuco fala sobre o assunto:
“Apesar da demora, as arestas foram aparadas. Como a posição da TNU colidia com o posicionamento do STJ, o julgamento do processo PET 9231/ DF determinou que a Turma Nacional mudasse de pensamento. O INSS ainda tentou evitar isso argumentando que a TNU deveria esperar o STF se posicionar de modo definitivo sobre o tema e que os processos deveriam ficar suspensos (até o julgamento do REs n.381.367/ RS e 661.256/SC), mas não conseguiu. É que o STJ entendeu que a existência de recurso de repercussão geral pendente de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal não implica o necessário sobrestamento dos feitos em andamento no STJ; e agora por analogia na TNU. Portanto, a noticia é boa porque vai possibilitar que os juizados federais aceitem a desaposentação, bem como pode mandar pagara os valores, sem a necessidade de suspender o processo enquanto ocorre a demora do STF em enfrentar o tema.”
Há ministros que, muito embora seja a minoria, continuam com o pensamento de que a renúncia só é cabível se preenchido o requisito indispensável e fundamental da devolução de proventos, ou seja, impossibilidade de renunciar a aposentadoria sem a devida restituição. É o caso do Excelentíssimo senhor ministro Napoleão Nunes Maia Filho, ao julgar e proferir sentença favorável ao entendimento supracitado no recurso especial de numero 1.113.682 – SC:
“... já tendo o segurado usufruído da aposentadoria do regime geral da previdência por lapso de tempo considerável, deverá restituir aos cofres públicos o numerário despendido pela Administração Pública com o pagamento do benefício, para readquirir a plena utilização daquele tempo de serviço”.
Percebe-se, com isso, que o tema é bastante polêmico, muito embora haja uma uniformização de posicionamento entre TNU e STJ, bem como sendo majoritariamente pacificado no Superior Tribunal de Justiça, principalmente no tocante a restituição dos numerários pelo segurado à Administração Pública. O tema merece o posicionamento da suprema corte, a mais alta instância do poder judiciário pátrio, que é o Supremo Tribunal Federal, onde o imbróglio se arrasta desde meados de 2003, devendo voltar à tona ainda este semestre.
Atualmente, a Supre Corte conta com 11 Excelentíssimos ministros, dentre os quais apenas quatro deles proferiram seus votos. Votaram a favor da desaposentação os ministros Luís Roberto Barroso e Marco Aurélio Mello. Já os ministros Dias Toffoli e Teori Zavaski foram contra a validade do instituto em tela. O julgamento da desaposentação encontra-se suspenso devido ao pedido de vista ao processo para uma maior interação e análise sobre o tema da Excelentíssima ministra Rosa Weber, podendo, assim, proferir o seu voto de maneira mais concisa e fundamentada, dando prosseguimento a celeuma jurídica que envolve o tema.
No julgamento do Recurso Extraordinário n. 381.367, o Ministro Marco Aurélio Mello, relator do referido julgamento, sustentando seu voto de maneira favorável, fundamentou citando a Carta Magna Maior e a lei 8.213/91, dizendo:
“É triste, mais é isso mesmo: o trabalhador alcança a aposentadoria, mas não pode usufruir o ócio com dignidade, sem decesso no padrão de vida. Ele retorna a atividade e, o fazendo, torna-se segurado obrigatório. Ele está compelido por lei a contribuir, mas contribui para nada, ou melhor dizendo, para muito pouco: para fazer apenas jus ao salário família e à reabilitação.
[...]
A disciplina e a remessa à lei são para a fixação de parâmetros, desde que não se mitigue o que é garantido constitucionalmente. O segredo, tem, em parâmetro, o direito a satisfação da aposentadoria tal como calculada no ato da jubilação. E, retornando ao trabalho, volta a estar filiado e a contribuir, sem que possa cogitar de limitação sob o ângulo de benefícios. Por isso, não se coaduna com o disposto no art. 201 da Constituição Federal a limitação do §2 do art. 18 da lei 8.213/91 que, em última análise, implica nefasto desequilíbrio na equação ditada pelo Diploma Maior”.
Um dos pontos de maior repercussão ao proferir o voto a favor de referido instituto foi que seria necessário condicionar a desaposentação ao recálculo do benefício, e que esse cálculo que seria realizado para a obtenção do valor real do novo benéfico deveria levar em consideração duas vertentes de extrema importância, quais sejam, a idade e a expectativa de vida. Segundo o Excelentíssimo ministro, esses dois itens deveriam constar de maneira idêntica aos que foram aferidos no momento da concessão da primeira aposentadoria.
Outro ministro que, ao analisar com bastante cautela todos os pormenores que envolvem o tema, Luís Roberto Barroso, relator do recurso extraordinário (RE) 661256, chegou a uma conclusão em sentido favorável a desaposentação. Fundamentando seu voto, o Excelentíssimo ministro da Corte Suprema ressalta a importância de dois princípios celebres que norteiam o direito previdenciário pátrio: o caráter contributivo e o principio da solidariedade, são considerados por ele, dois pilares onde o sistema previdenciário pátrio se sustenta, tutelando o segurado frente a incontingências sociais que porventura venham a acontecer. Ressalta, por conseguinte, a importância de outros mandamentos constitucionais como o equilíbrio financeiro e atuarial, a isonomia entre segurados e a justiça intergeracional.
Prosseguindo com a análise sobre o voto do Excelentíssimo ministro supracitado, o referido ministro argumenta:
“A legislação é omissa em relação ao tema, não havendo qualquer proibição expressa a que um aposentado do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que tenha continuado a trabalhar pleiteie novo benefício, levando em consideração as novas contribuições”.
Outro ponto alto na análise do ministro Luís Roberto Barroso, foi no tocante a inexistência de fundamentos legais que impeçam a renúncia à aposentadoria para fins de concessão de um novo beneficio:
“Inexistem fundamentos legais que impeçam a renúncia à aposentadoria concedida pelo Regime Geral da Previdência Social para o fim de requerer um novo benefício, mais vantajoso, tendo em conta contribuições obrigatórias efetuadas em razão de atividade de trabalho realizada após o primeiro vínculo”.
Findando a análise do voto do referido ministro, ele assevera a lacuna existente na legislação, uma vez que muito embora a lei 8.213/91 não contemple de maneira alguma a possibilidade da desaposentação, o que vigorava era o sistema de pecúlio, previsto na lei 9.032/95.
Dando um passo a frente em nosso estudo, passamos a nos ater a posição contrária ao instituto da desaposentação, que se materializa nos votos dos ministros Teori Zavaski e Dias Toffoli. Ambos os ministros fundamentaram as suas decisões sustentadas no fato de que a norma prevista no artigo 18, § 2, da lei 8.213/91, muito embora haja uma grande divergência que torneia a vertente, ela é considerada para eles, constitucional.
“O ministro Teori Zavascki proferiu voto fortemente legalista e formalista, sustentando que não havia previsão legal para a tese dos segurados e que os regimes públicos de previdência possuem uma natureza estatutária, ou seja, não contratual. O ministro Dias Toffoli sustentou muito de acordo com as peças de bloqueio do INSS.”
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após toda a explanação acima referida, podemos concluir portanto que, há uma divergência ainda maior sobre o tema, principalmente naquilo que se refere as decisões proferidas pelas instâncias superiores do Poder Judiciário pátrio. Tal divergência reside, não na possibilidade ou impossibilidade da aplicabilidade do referido instituto, mas sim no fato de haver ou não a devolução de todos aqueles proventos que foram percebidos na vigência da primeira aposentadoria. Note que, muito embora o imbróglio exista, prevalece á posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, que admite a possibilidade da existência da Desaposentação, porém sem a necessidade de haver a devolução daqueles proventos. A Turma Nacional de Uniformização, muito embora, por muito tempo tenha entendido o contrário, vem adotando o mesmo pensamento do STJ ao proferir as suas decisões.
Nesse sentido portanto, entendemos que, o instituto é plenamente cabível, não havendo necessidade de devolução de proventos, sinal de que todas as arestas estão sendo aparadas e tudo caminha para um convergência de opiniões.
