É muito triste num Pais como o Brasil que exista um hiato público na cessão entre empregados de estatais. E que nada seja feito em termos legislativos. A lei nº8.112/90 (estatuto do servidor público) e seu decreto regulamentador (decreto nº4050/2002 ) , v.g, muito mais complicam do que ajudam os empregados celetistas. Ou de servidores de sociedades de economia mista Federal.
O regime jurídico disciplinado entre empresas estatais e órgãos públicos encontra-se veiculado a princípio, pelas disposições da lei nº8.112/90, que disciplina o regime jurídico dos servidores públicos civis da União , das autarquias e das fundações públicas federais.
A infelicidade do legislador ganhou áura de caos administrativo, quando por intermédio das Notas Consolidadas nº2 e 4 do Ministério do Planejamento se descobriu centenas de processos administrativos envolvendo cessões de empregados de forma retroativa entre órgãos públicos. E cessões retroativas que desafiam até mesmo a criação de estatais sucessora de órgãos públicos, que nunca foram sucessoras não por represália às disposições do artigo 10 da CLT, mas por inadmissibilidade de “buraco da minhoca” no tempo e no espaço com relação a órgãos inexistentes no ato de cessão. Por tal motivo, a Norma Técnica Consolidada aduz que é um disparate a cessão retroativa.
Direito Administrativo é uma ciência sem dúvida. E o exame de tais normas pela Justiça não há que se quedar com base no raciocínio “ope legis” em sede meramente trabalhista de tema de sucessão trabalhista, uma vez que até o Ministério do Planejamento se escandaliza com tal conduta de cessão retroativa de empregados. Um absurdo e um crime de improbidade administrativa.
Temos então que admitir que pode não ocorrer a sucessão trabalhista quando diante do contrato realidade a fraude trabalhista resulta desafiadora do principio da continuidade da relação de emprego.
Imagine o estudioso, situação onde o empregado é cedido entre empresas federais e uma delas, o órgão originário é sucedido por órgão estadual depois da data de cessão do empregado. Ora, tal sucessão trabalhista se operada antes da criação da empresa estadual, não poderia ser convalidada por ato administrativo posterior de forma retroativa, pois tal ato administrativo retroativo que o retirasse do universo de empresas federais para uma empresa estadual, certamente estaria maculado pela proibição contida na ausência de lei de direito administrativo que autorize a cessão retroativa do empregado.
Para fins de interpretação a boa técnica sauda apenas o ato administrativo com raízes legais.
No meio desta engrenagem abandonada, ainda mais criticável: o esquecimento administrativo de anos, por parte do Poder Legislativo, ao não disciplinar questões envolvendo empregados celetistas da Rede Ferroviária Federal S. A e de outras estatais cedidos para as mesmas ,por longos anos. De resto, há grandes lapsos legislativos, especialmente na lei 8.112/90, que em seu artigo 93 estatui e assegura a necessidade de se regularizar a situação de empregados cedidos, que assim deveriam ser sempre precedidos de Processos administrativos e publicação em Diário Oficial. A publicação em Diário Oficial ´não é mera formalidade , mas sim, meio pelo qual se deverá observar a questão relativa ao pagamento de salários de empregados.
O que o Ministério do Planejamento critica nas Normas Técnicas Consolidadas n2 e 4 são a ausência de verificação de aceitação do empregado de um órgão para outro e vice-versa pela Administração da estatal. Esta lacuna legislativa não seria jamais óbice para ausência de publicação em Diário Oficial, pois sendo empregado celetista, a aplicação de norma mais favorável se revela indispensável como princípio a ser reconhecido não somente em matéria de processos trabalhistas, mas também, como princípio de razoabilidade, pois embora ao Administrador não se possa (como preconiza Celso Antônio Bandeira de Melo), obriga-lo a agir na ausência de lei, ninguém o proíbe de agir com razoabilidade.
A preocupação do Ministério do Planejamento é séria, porque tais condutas administrativas geram a apuração e processo de responsabilidade administrativa por crime de improbidade administrativa, cujas penas nas lições de Odete Meduaar vão de Censura à demissão , diante das consequências de tais atos impensados praticados por órgãos e agentes públicos.
Ora, uma questão técnica deve ser observada, pois se a censura do Ministério do Planejamento tem conteúdo pedagógico, no mínimo, crive-se portanto, que tal conduta tem sido objeto de desafio por parte da Administração Pública que não pode desta forma agir com ingenuidade ou com artificio outro, em desrespeito à hierarquia administrativa.
Contudo, tal fato vem ocorrendo e a hierarquia é verdadeiramente rejeitada sem sanções aparentes, nos casos subtraídos ao conhecimento do Poder Judiciário.
A irretroatividade da cessão de empregado público se vê revestida de uma garantia legal homenageada por Parecer voltado especificamente para a questão de requisição eleitoral, aqui tomada por empréstimo diante dos argumentos insofismáveis e gerais das normas mencionadas pela NOTA TÉCNICA CONSOLIDADA Nº 02 /2014/CGNOR/DENOP/SEGEP/MP da lavra do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e Secretaria de Gestão Pública.
Com efeito, dispõe o artigo 93 da Lei nº 8.112/90:
“O art. 93 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, dispõe acerca da alteração de exercício dos servidores e empregados públicos, por meio dos institutos da cessão e da requisição. Vejamos:
Art. 93. O servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91) (Regulamento) (Vide Decreto nº 4.493, de 3.12.2002) (Regulamento)
I - para exercício de cargo em comissão ou função de confiança; (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)
II - em casos previstos em leis específicas.(Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)
§ 1o Na hipótese do inciso I, sendo a cessão para órgãos ou entidades dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, o ônus da remuneração será do órgão ou entidade cessionária, mantido o ônus para o cedente nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)
§ 2º Na hipótese de o servidor cedido a empresa pública ou sociedade de economia mista, nos termos das respectivas normas, optar pela remuneração do cargo efetivo ou pela remuneração do cargo efetivo acrescida de percentual da retribuição do cargo em comissão, a entidade cessionária efetuará o reembolso das despesas realizadas pelo órgão ou entidade de origem. (Redação dada pela Lei nº 11.355, de 2006)
§ 3o A cessão far-se-á mediante Portaria publicada no Diário Oficial da União.”
Lamentavelmente, continuam a encaminhar empregados de um órgão para outro no Brasil, sem ouvir com cautela e sem agendar as datas de inclusão e exclusão de empregados do serviço público, mas no Brasil, ainda somos uma estrutura onde a aplicação de tais princípios são entregues muitas vezes a cargos de quarto ou quinto escalão escolhidos entre bons políticos, mas nem sempre bons administradores, que por deslizes transformam tais descuidos em práticas que serão objeto de indenização pelo Estado, onerando ainda mais a máquina administrativa, o que revela que a sanatória dos atos administrativos é sempre a melhor forma para se evitar as duras sanções administrativas que acabam mais dia ou menos dia, alcançando a usurpação de funções onde a boa técnica deu lugar a noviços em direito administrativo, para caos da Administração Pública e do Erário.
As disposições abaixo transcritas demonstram o fato decorrente da obrigatoriedade de publicação de Portaria como medida salutar
“6º As cessões de empregados de empresa pública ou de sociedade de economia mista, que receba recursos de Tesouro Nacional para o custeio total ou parcial da sua folha de pagamento de pessoal, independem das disposições contidas nos incisos I e II e §§ 1º e 2º deste artigo, ficando o exercício do empregado cedido condicionado a autorização específica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, exceto nos casos de ocupação de cargo em comissão ou função gratificada. (Incluído pela Lei nº 10.470, de 25.6.2002)”
Retroagir os efeitos de Portaria é o mesmo que fraudar a lei para fins trabalhistas ou de cometer a principio não somente crime de improbidade administrativa, mas também, crime de falsidade ideológica.
Vale lembrar que o mesmo principio de irretroatividade de atos públicos
Alias, de modo lapidar, Edimur Ferreira de Faria adverte em sua obra (CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO POSITIVO:
“A arbitrariedade não é, a rigor limitação ao poder discricionário, mas a sua constatação caracteriza a atuação administrativa fora do espaço reservado pelo legislador para, nos casos concretos, a autoridade adotar o comportamento adequado ,considerando a vontade genérica da lei e o interesse público. A identificação do comportamento arbitrário do agente administrativo implica o reconhecimento do abuso de poder no exercício da faculdade discricionária.”
(DEL REI, página224, Belo Horizonte – 1997)
Razoabilidade e bom senso devem sempre ser o norte da conduta do Administrador Pública, que diante da ilegalidade pode revelar a capa escondida de um arbítrio.
