1 INTRODUÇÃO
O presente estudo terá como escopo a análise da investigação criminal realizada pela Polícia Judiciária à luz dos preceitos Constitucionais e infraconstitucionais, levando-se em consideração a legislação, doutrina e jurisprudência sobre a matéria.
O objetivo do presente trabalho é mostrar com arrimo na legislação de regência, bem como na doutrina e jurisprudência que compete à Polícia Judiciária o exercício da investigação criminal, demostrando que à luz do texto Constitucional não existe espaço para interpretações outras que permitam a investigação por parte do Ministério Público.
É cediço que o presente tema está longe de uma definição segura, ao passo que diversos são os argumentos para rechaçarem e outros para defenderem a tese segundo a qual o Ministério Público não poderia desencadear investigação criminal nos moldes delineados pelos seus defensores, ao passo que tal tarefa fora conferida com exclusividade para a Polícia Judiciária pela Constituição Federal.
2 PREVISÃO CONSTITUCIONAL DA INVESTIGAÇÃO POR PARTE DA POLÍCIA JUDICIÁRIA
2.1 HISTÓRICO
Como é cediço durante a elaboração da Constituição Federal de 1988 existiu um forte “lobby” no sentido de inserir no texto Constitucional a previsão no sentido de que o Ministério Público poderia realizar investigação criminal.
Ocorre que tal proposta não passou na Constituinte, o que reforça a tese no sentido de que a Constituição Federal ao definir a competência, ou melhor, a atribuição da investigação criminal as Polícia Civil e Federal, afastou a possibilidade do Parquet realizar esta tarefa.
Claro está que o Poder Constituinte agiu de maneira sábia neste caso, pois caso contrário criaria um dispositivo que colocaria em descompasso todo sistema de equilíbrio, ceifando direitos e garantias fundamentais, com concentração de poderes em uma única instituição, que teria, em tese, interesse em seu trabalho preliminar.
Pouco se fala neste contexto histórico, mas sem dúvida alguma tal vem a ser primordial para quem que discutir o tema em alto nível e com isenção.
Não estamos discutindo quem merece ou não investigar ou se isso poderia elevar o índice de solução dos casos em apuração, até porque tudo indica que o Ministério Público não deseja investigar todos os casos, mas somente aqueles em que exista uma viabilidade ou repercussão, o que geraria uma insegurança jurídica ao investigado, ao passo que poderia ou não ser alvo de investigação por uma instituição ou outra, ou mesmo suportar investigações paralelas entre as duas instituições, o que vem a ser um absurdo.
Talvez esteja no contexto histórico a chave para acabar com a discussão entre a possibilidade ou não do Ministério Público realizar investigação, nos moldes pretendidos pela instituição.
Dentro deste contexto, resta evidenciado que não há que se falar em teoria dos poderes implícitos, data venia, eis que o Poder Constituinte Originário não aprovou a tese no sentido de que o Ministério Público pode deflagrar investigação, ou seja, a nossa Carta Política não realizou a previsão de investigação criminal por parte do Ministério Público justamente para manter o equilíbrio necessário entre as instituições, bem como do próprio Estado Democrático de Direito.
2.2 SISTEMÁTICA ATUAL
Atualmente continuamos com a previsão no sentido de que compete a Polícia Civil nos Estados e à Polícia Federal nos casos envolvendo interesse da União as investigações na seara criminal, sendo todas as tentativas em mudar esta sistemática rejeitadas ao longo dos tempos.
Neste toar, cumpre frisar que o Projeto de Emenda Constitucional n. 37-2011, popularmente conhecido como “PEC 37” e midiaticamente como “PEC da Impunidade”, não trouxe em sua redação previsão diversa daquela em que a Constituição Federal já abrigava.
Dentro deste cenário a sua “rejeição” não trouxe, ao nosso sentir, qualquer modificação na atual legislação, até porque a sua existência fora criticada por muitos juristas, pois segundo eles não era preciso evidenciar aquilo que a Constituição Federal já traz em seu pórtico, ou seja, já estava claro que não existia a necessidade de dizer algo que a Constituição já diz em seu texto.
Por outro giro, tentou-se de todas as formas vincular uma suposta ineficiência policial ou mesmo a “implantação da impunidade” caso o Ministério Público não pudesse investigar, argumento este que não se sustenta, até porque, como fora dito anteriormente, o Ministério Público não deflagrará investigação a todos os casos em que tomar conhecimento, realizando um verdadeiro “filtro” incompatível com o nosso Ordenamento Jurídico, regrado, entre outros princípios, pelos da segurança jurídica e legalidade.
Se existe deficiência e isso pode ser constatado não só na seara policial, mas também em diversas outras instituições, tal problema poderá, ao nosso sentir, ser solucionado a partir de qualificação adequada, investimentos em recursos humanos e em equipamentos, aumento considerável do efetivo, entre outras medidas, pois segurança pública de qualidade é um serviço caro, mas que dá resultados.
Entendemos que esta discussão vai muito além da simples titularidade das investigações, existindo, para alguns, uma verdadeira disputa por atribuições e por consequência de Poder.
A valorização de atribuições é algo que deve existir, mas entendemos, com a devida venia, que a Constituição Federal ao distribuir as tarefas de investigar, acusar, defender e julgar a instituições diversas o fez para manter o equilíbrio lógico e necessário que deve nortear o sistema, sob pena de aniquilar toda harmonia existente.
Frise-se que a Ordem dos Advogados do Brasil em diversos pronunciamentos sobre a matéria trouxe à baila este argumento, de natureza técnica, no sentido de que as funções não podem ser concentradas nas mãos de uma única instituição.
Reconhecemos e defendemos a importância do Parquet no desenvolvimento de suas atribuições, mas jamais podermos tratar a instituição como perfeita e imune a qualquer tipo de falha.
Temos vários exemplos ao longo dos anos que nos mostram que os Promotores e Procuradores podem sim cometer falhas, até porque são seres humanos como os Policiais e os Juízes.
3 ANÁLISE DOUTIRNÁRIA E JURISPRUDENCIAL SOBRE A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL NO BRASIL
3.1 INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
Como é sabido o Ministério Público vem a ser uma instituição que possui inúmeras atribuições, entre elas a de realizar a efetivação da ação penal pública, promovendo a pretensão Estatal para que seja possível a aplicação ou não do direito de punir.
Sem dúvida alguma ao promover esta ação penal pública o Ministério Público por sua própria natureza na relação processual possui interesse naquilo que se encontra estampado na exordial acusatória.
Resta evidente e não poderia ser diferente, que não há que se falar em imparcialidade do Parquet durante a sua atuação.
Nesta senda, muitos defensores desta imparcialidade tentam argumentar que o Promotor de Justiça ou o Procurador em muitos casos deixam de realizar o pedido de condenação em sede de alegações finais e isto seria uma nítida demonstração de que o órgão atua de maneira imparcial durante a persecução penal.
Em um primeiro momento tal argumento parece ser bastante sólido, chegando a seduzir aqueles que não realizam uma análise mais profunda e técnica que o caso requer, senão vejamos.
Preliminarmente devemos ter em mente que o Ministério Público apesar da sua autonomia e independência não possui um “cheque em branco” para atuar, ou seja, não pode ao longo de seus atos e no curso do processo penal agir da maneira que lhe aprouver, devendo observar com rigor a Constituição Federal e a normas infraconstitucionais que regem a matéria.
Dentro deste cenário como justificar um pedido condenatório em um caso que não existe conjunto probatório mínimo, ou seja, em um caso que não está presente a justa causa para lastrear a pretensão punitiva do Estado.
Tal seria impossível não só pela inviabilidade da pretensão punitiva, mas também por ferir de maneira frontal o princípio da legalidade e outros que balizam a matéria.
Se assim o é, não podemos confundir observância do princípio da legalidade por parte do Ministério Público com imparcialidade do órgão acusador, até porque estamos diante de institutos diametralmente distintos.
Nesse sentido, calha pertinente trazer à baila a lição do eminente jurista Francisco Sannini, que com maestria efetivou a diferenciação:
“É preciso que a doutrina processual penal desmistifique o mito de que o Ministério Público é um sujeito imparcial, que só objetiva promover a justiça. Aliás, quando tratamos de processo penal, o ideal seria que os representantes do Ministério Público fossem chamados de “promotores de acusação” e não “promotores de justiça”. O fato de um promotor pleitear, por exemplo, a absolvição do réu em alegações finais, não significa que ele seja um sujeito imparcial. Lembramos que, como agente público, o promotor deve pautar sua atuação pelo princípio da legalidade, o que impossibilita a efetivação da acusação sem que haja, ao menos, a prova da materialidade do crime e indícios suficientes de autoria. Ora, seria mesmo absurdo que um órgão pertencente ao Estado, que deve atuar de acordo com a lei (expressão da vontade geral), procedesse ao seu arrepio, pleiteando a condenação de um suspeito sem respaldo probatório para tanto. Não podemos, destarte, incidir no erro de acreditar que uma mesma pessoa possa ser capaz de executar duas funções tão antagônicas como acusar e defender, não se podendo, outrossim, confundir a observância da legalidade com uma suposta imparcialidade”. NETO, 2013[1].
Até por uma questão de lógica não podemos aceitar tal tese, pois senão abriríamos espaço para um mesmo órgão investigar e julgar ou mesmo investigar e defender, o que vem a ser incompatível, como na hipótese de investigar e acusar.
Não podemos nos esquecer ainda que não restou evidenciado em que termos seria realizada a investigação por parte do Ministério Público, caso seja aceita a referida tese, ou seja, como seria implementada esta possibilidade diante do nosso Ordenamento Jurídico.
Daí as perguntas inevitáveis que todos nós deveríamos fazer diante desta situação – será que o Ministério Público irá investigar todos os casos que lhes forem lançados ? será que o Parquet possui uma estrutura capaz de absorver esta demanda de maneira satisfatória, sem prejuízo das demais atribuições ? Haverá a escolha de casos numa nítida seleção aleatória, cujos critérios não serão previamente definidos ou o são de maneira discriminatória ?
Não é preciso ser um especialista em segurança pública para saber que o Ministério Público não possui uma estrutura adequada para dar cabo a toda demanda que lhe possa ser repassada, até porque a instituição não fora criada para desempenhar esta função Estatal, que requer treinamento próprio e estrutura adequada.
Não podemos tentar resolver os problemas estruturais das Instituições Policiais com manobras legislativas e jurídicas que coloquem em risco toda estrutura normativa de um País.
Neste sentido, entendemos que seria muito mais fácil, legal e prático a efetivação de investimentos nas instituições policiais para que os índices de resolução melhorem, para que se ganhe em qualidade e quantidade no que se refere ao produto da investigação.
Como é cediço o índice de solução de crimes está nitidamente relacionado à eficiência dos órgãos incumbidos desta tarefa, sendo que vem a ser impossível se chegar a esta excelência sem um aporte significativo de recursos voltados à estruturação de pessoal e material, bem como tecnológica e de qualificação, para que seja possível e realização de um trabalho de inteligência, que levaria inevitavelmente a redução dos altos índices de criminalidade.
Segurança Pública de qualidade é cara, mas também dá resultados. Sempre gostamos de comparar os índices de resolução de crimes entre o nosso País e os de outros, mas muitas vezes esquecemos de comparar a nossa demanda e a nossa estrutura com estes Países.
Por outro giro, os defensores desta tese costumam afirmar que o Ministério Público possui legitimidade para as investigações e que esta afirmação pode ser extraída dos seguintes argumentos, a saber:
- O artigo 129, VI da Constituição possibilitaria ao Ministério Público expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência;
- Existe Lei Complementar estabelecendo a possibilidade do Ministério Público realize atividade investigativa sem restrição quanto a trata-se de investigação civil ou criminal, sendo esta a Lei Complementar n. 75 de 1993;
- Alegam também que o artigo 144 da Constituição Federal não estabeleceu com exclusividade as Polícias Federal e Civil a atividade de apuração das infrações penais;
- Citam ainda a Súmula 234 do Superior Tribunal de Justiça.
Entendemos, com a devida venia, que os argumentos lançados no sentido de que o Ministério Público pode deflagrar investigação criminal não se sustentam, por todas as razões já lançadas.
Respeitamos muito os adeptos da tese de que o Ministério Público possa desencadear investigação criminal, mas não podemos com eles concordar, diante de todos os argumentos legais e lógicos existentes no sentido contrário.
Anoto que a Constituição Federal por si só afasta toda e qualquer interpretação no sentido de que o Ministério Público possa efetivar investigação criminal, data venia, sendo que previsão diversa neste sentido, mesmo que índole Constitucional, poderia significar por via reflexa a desestruturação de um sistema harmônico, onde as funções de investigar, acusar, defender e julgar são distribuídas entre entes distintos, com o fito de equilibrar uma relação existente, para que uma parte não possa se sobrepor a outra, para que elas detenham as mesmas “armas” no curso das investigações e do processo penal.
O não reconhecimento desta tese pode fazer com que uma das partes (o Ministério Público) tenha superioridade em sua tese acusatória, em detrimento do investigado, o que comprometeria a sua defesa ao longo do processo, pois sem dúvida alguma a prova produzida pelo Parquet não seria vista com a mesma isenção.
No que tange a “Teoria dos Poderes Implícitos” entendemos, com a devida venia que a mesma não pode ser aplicada nesta questão, ao passo que a referida Teoria encontra amparo e aplicação em casos onde a matéria ventilada não fora tratada expressamente, o que não é o caso, ao nosso sentir.
3.2 INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELA POLÍCIA JUDICIÁRIA
Preliminarmente calha pertinente sobrelevar, que a persecução penal deve ser balizada pelos Princípios e Normas Constitucionais, levando-se em consideração os atos desenvolvidos em sede de inquérito policial, bem como aqueles efetivados sob o crivo do Poder Judiciário ao longo da fase processual penal.
Busca-se cada vez mais uma visão Constitucional do nosso Sistema, aplicando-se esta afirmação aos diversos ramos do Direito.
A partir desta visão não podemos nos esquecer que os entes participantes deste procedimento investigativo também possuem direitos, não sendo meros expectadores, ou seja, possuem direitos e garantias que devem ser observados pelos operadores do Direito.
Se assim o é, resta evidenciado que faz jus a garantias mínimas no curso das investigações, como por exemplo, de ser investigado por um órgão imparcial e que não fará parte de eventual relação processual deflagrada a partir do resultado das investigações.
Neste sentido, mais uma vez nos valemos dos ensinamentos ventilados pelo Dr. Francisco Sannini em seu artigo, quando nos esclarece que:
“Por tudo isso, defendemos um modelo de investigação que seja de atribuição de um órgão oficial do Estado, que tenha previsão legal e constitucional, que seja imparcial e desvinculado do processo posterior, pois só assim estarão assegurados os direitos e garantias do investigado. Nesse diapasão, nos parece inviável – para dizer o mínimo – do ponto de vista de um modelo processual penal garantista, a investigação efetivada por particulares ou por instituições estatais que não tenham atribuições para tanto, como o Ministério Público, por exemplo”. NETO, 2013[2].
Interessante acrescentar que sob a ótica legal encontramos na Constituição Federal e na Lei n. 12.830/2013 assento seguro e sólido no sentido de que as investigações ficam a cargo das Policias Civil e Federal
Reafirmo que o Ministério Público é uma instituição essencial à Justiça e possui um papel relevante não só no cenário jurídico, mas perante a sociedade, mas isso não pode servir de arrimo para transformar esta instituição em um ente que realize a investigação e a acusação, pois isso é totalmente incompatível e perigoso, sob o ponto de vista jurídico, pois traria insegurança jurídica e ceifaria garantias constitucionais contidas no artigo 5˚ e em outros dispositivos.
Buscamos com este posicionamento defender algo muito maior e mais relevante do que qualquer instituição, muito mais valoroso e importante do que uma disputa de atribuições, buscamos com este ponto de vista o fortalecimento do Estado Democrático de Direito, construído a duras penas pelo nosso povo ao longo dos anos.
Acredito seriamente que o próprio Ministério Público por meio dos seus presentantes também possuem esta consciência, mas talvez defendam esta ideia para tentar solucionar um problema que pode ser resolvido pelos Poderes Executivo e Legislativo de cada ente Federativo.
Daí a razão pela qual esta fase inicial da persecução penal deve ser desencadeada por órgão absolutamente imparcial, que não estará vinculado na relação processual formada a partir do recebimento a pretensão punitiva estampada na exordial acusatória.
Posicionamento diverso, data venia, traria em seu bojo vícios insanáveis no curso do processo penal e colocaria em risco eventual édito condenatório, pois certamente inúmeros questionamentos eclodiriam levando-se em consideração que o órgão que presidiu as investigações será o mesmo que conduzirá a acusação.
Uma coisa é participar do processo em que os atos são desenvolvidos. Outra coisa bem diferente vem a ser a presidência destes atos, com a participação ativa em todos eles, produzindo e conduzindo o curso do procedimento investigativo.
Tratar estes eventos da mesma forma é não dar a matéria o aprofundamento que ela merece, sendo inconcebível, ao nosso sentir, confundir figuras distintas e que trazem consequências diversas.
Tratando do assunto com maestria podemos citar trecho em que o douto Guilherme de Souza Nucci afirma que:
“O sistema processual penal foi elaborado para apresentar-se equilibrado e harmônico, não devendo existir qualquer instituição superpoderosa. Note-se que, quando a polícia judiciária elabora e conduz a investigação criminal, é supervisionada pelo Ministério Público e pelo Juiz de Direito. Este, ao conduzir a instrução criminal, tem a supervisão das partes – Ministério Público e advogados. Logo, a permitir-se que o Ministério Público, por mais bem intencionado que esteja, produza de per si investigação criminal, isolado de qualquer fiscalização, sem a participação do indiciado, que nem ouvido precisaria ser, significaria quebrar a harmônica e garantista investigação de uma infração penal”. (NUCCI, 2012, p. 147) – AGUIAR[3], 2014, p. 24.
Daí decorre a razão pela qual alguns doutrinadores começam a chamar a atenção e a defenderem com ênfase o instituto voltado a conferir ao inquérito policial status de uma “garantia fundamental”, chegando a se falar em uma “devida investigação criminal constitucional”, referência sem dúvida alguma ao devido processo legal, que é desenvolvido sob o crivo de todos os direitos e garantias fundamentais.
De parte isso, poderíamos citar inúmeros doutrinadores que defendem a tese segundo a qual não cabe ao Ministério Público realizar a investigação criminal, mas achamos por bem citar neste momento dois dos maiores juristas do nosso País, ou seja, os doutores Ives Gandra Martins Silva e de José Afonso da Silva, que manifestaram em pareceres a posição contrária ao Ministério Público desenvolver investigação criminal.
Não desconhecemos o posicionamento do Supremo Tribunal Federal cujas razões foram retratadas nos votos de vários Ministros. Não estamos querendo realizar o induzimento a partir de discussões classistas, mas sim chamar a atenção para os valores esculpidos na Constituição Federal.
Será que vale a pena abrir mão de um sistema harmônico para se tentar diminuir os índices criminais a qualquer custo e sem garantia de sucesso. Achamos que não, devendo-se preservar o sólido sistema retratado em nossa Constituição Federal.
4 IMPLICAÇÕES NO SISTEMA PROCESSUAL PENAL EM DECORRÊNCIA DA PEC 37 2011
4.1 – ANÁLISE DO CONTEÚDO DA PEC 37 2011;
Como é cediço o Projeto de Emenda à Constituição n. 37 de 2011 tinha o escopo de alterar a redação do artigo 144 da Constituição Federal.
Neste cenário, cumpre salientar que o Deputado Federal Lourival Mendes argumentou as razões pelas quais era imprescindível a aprovação da PEC 37 2011, demonstrando conhecimento ao defender a exclusividade das investigações por parte da Polícia Judiciária.
Se assim o é, afirmamos mais uma vez que a rejeição da referida PEC em nada alterou o nosso Ordenamento Jurídico, mantendo-se, ao nosso sentir, a exclusividade das investigações com a Polícia Judiciária.
Apesar do Parquet ventilar para todos que esta seria uma grande vitória contra a impunidade e que o referido Projeto de Emenda Constitucional, que tentava limitar “os poderes de investigação do Ministério Público” teria sido rejeitado, tal instituição apenas se esqueceu que a atual Constituição Federal não permite ao Ministério Público realizar a investigação nos moldes pretendidos.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Realizando a análise da legislação de regência, da doutrinaria e da jurisprudência, entendemos, com a devida venia que em nosso Ordenamento Jurídico não existe espaço para que o Ministério Público realize investigação criminal, sendo esta tarefa deferida com exclusividade à Polícia Judiciária.
Basta a leitura do texto Constitucional para chegarmos à referida conclusão, que está sendo ratificada pelos mais renomados juristas de nosso País.
Sabemos que o debate vem a ser complexo e caloroso, mas estamos convictos de que o nosso sistema normativo conseguiu alcançar o equilíbrio necessário, distribuindo entre as instituições as funções de investigar, acusar, defender e julgar, sendo qualquer tentativa de alterar esta realidade inconstitucional, máxime aquelas em que se buscam a concentração de atribuições incompatíveis em si mesmas, como a de investigar e acusar ao mesmo tempo.
Por estas e por outras, achamos que para a manutenção do Estado Democrático de Direito é fundamental que respeitemos os princípios e normas Constitucionais que regem a matéria, especialmente para não retrocedermos.
Neste toar, concluímos com arrimo na Constituição Federal que a investigação criminal desenvolvida pelo Ministério Público não encontra em nosso Ordenamento Jurídico amparo, devendo a mesma ser conduzida pela Polícia Judiciária.
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NETO, 2013[1]
NETO, 2013[2]
AGUIAR[3]
