Os tratados internacionais e suas características no...

“Os tratados internacionais e suas características no ordenamento jurídico brasileiro”

Daniel Antonacci Gonçalves

1. Resumo

Esse artigo aborda a divergência entre o Supremo Tribunal Federal e a Constituição Federal, pelo simples fato que o artigo 5º, §3 da Constituição Federal, considerando os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais, entretanto, analise do Recurso Extraordinário nº 349.703-1, definindo os tratados e as convenções de competência de direitos humanos serão infraconstitucional.

Palavras-chave: Supralegalidade e Infraconstitucional

Abstract

This article discusses the difference between the Supreme Court and the Federal Constitution, the simple fact that Article 5, Paragraph 3 of the Constitution, considering the international treaties and conventions on human rights that are approved in each house of the National Congress in two shifts, three fifths of the votes of its members, shall be equivalent to constitutional amendments, however, analysis of the Extraordinary Appeal No. 349703-1, setting treaties and human rights conventions will be racing infra.

Keywords: Supralegalidade and infraconstitutional

2. }Introdução

O objetivo deste trabalho e discorrer sobre a supralegalidade dos tratados humanos referente a competência de direitos humanos, em discordância ao julgamento do Supremo Tribunal Federal caracteriza os tratados e as convenções como infraconstitucional, tendo uma pesquisa bibliográfica de livros, artigos científicos e internet.

3. Os direitos e garantias fundamentais

Os direitos fundamentais são direitos intimamente ligados à dignidade humana (art. 1º, III da CF), consagrados como tais (direitos fundamentais) por normas positivadas nas constituições de diversos países.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

É a ciência que sistematiza as normas necessárias para o equilíbrio das relações entre Estado e os cidadãos e deste entre si, impostas coerência pelo Poder Público. A universidade das normas legais que disciplinam e protegem os interesses ou regulamentação jurídica.

O direito objetivo (jus norma agendi) recebeu a seguinte definição de Miguel Real: “Vinculação bilateral imperativo-atributiva da conduta humana para a realização ordenada dos valores de convivência”.

O artigo 5º da Constituição Federal e aquela lista de direitos e garantias que não excluem outras garantias e deveres, decorrente do regime e dos princípios consagrados na carta ou tratados que o Brasil faz parte.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

O artigo 5º, §3º da CF, os tratados sobre direitos humanos que o Congresso aprove com rito da emenda a Carta, em cada dois turnos de sufrágio e o voto de três quintos do total de seus membros, que integrarão em seguida a ordem jurídica no nível das normas da própria Constituição. “Essa nova regra, que se poderia chamar de clausula holandesa por analogia com certo modelo prevalente nos Países Baixos e ali pertinente à generalidade dos tratados. ” (REZEK,2014, p.139)

O parágrafo § 2º do art. 5º da CF prevê que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Os direitos do homem conforme George Marmelstein encontram-se ligados “a instâncias ou valores éticos anteriores ao direito positivo, podendo-se dizer que eles estão, até mesmo, acima do direito positivo, possuindo um conteúdo semelhante ao direito natural” (MARMELSTEIN, 2009, p. 25-26). Em suma, os direitos fundamentais seriam os direitos do homem positivados.

Já os direitos humanos, para o mesmo autor (MARMELSTEIN, 2009), seriam aqueles valores inerentes ao homem, positivados na esfera do direito internacional.

O sistema normativo brasileiro foi inspirado no modelo de Kelsen, a hierárquica entre as normas, sendo que a Constituição estivesse no ápice e as demais a baixo desta, pode ser definido como uma de hierárquica mais também uma forma de resolução de conflitos demais normas.

Por ter como paradigma o modelo de Hans Kelsen, pretende-se, a partir de agora, analisar a natureza normativa supralegal dos tratados sobre direitos humanos, apontada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário 349.703-1, frente à estrutura hierárquico-normativa brasileira.

4. A estrutura hierárquico-normativa brasileira

A Constituição Federal de 1988, estabeleceu as diretrizes para uma nova hierarquia entre as normas, respeitando o princípio da segurança jurídica e da legalidade, tal maneira que desencadeia o processo de produção normativa disciplinado nos artigos 59 a 69 da Constituição Federal de 1988.

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

Quanto à Supremacia da Constituição José Afonso da Silva sustenta:

“Nossa Constituição é rígida. Em consequência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os governos dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa e implicitamente, pelas normas positivas daquela norma fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos. Por outro lado, todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal” (SILVA, 2009, p. 46).

É válido lembrar, fazendo uso das palavras de José Afonso da Silva mais uma vez que:

“As medidas provisórias não constavam da enumeração do art. 59 como objeto do processo legislativo, e não tinha mesmo que contar, porque sua formação não se dá por processo legislativo. São simplesmente editadas pelo Presidente da República. A redação final da Constituição não trazia nessa enumeração. Um gênio qualquer, de mau gosto, ignorante, e abusado, introduziu-as aí, indevidamente, entre a aprovação do texto final (portanto depois do dia 22.9.88) e a promulgação-publicação da Constituição no dia 55-10-88” (SILVA, 2009, p. 524-525).

A emenda constitucional é a modificação de artigo ou acréscimo que é feito, pelo Congresso, no texto da CF, podem fazê-la, como órgãos investidos do Poder Constituinte. A emenda constitucional sendo aprovada havendo 60% dos votos em cada uma das Casas do Congresso, em dois turnos de votação, previstos no art. 60, I, II, III, §§ 1º, 2º, 3º, 4º e 5º da CF (limitações expressas ao poder de reforma da Constituição).

Em outras palavras, quando da confecção de uma emenda à Constituição deve-se observar as limitações materiais previstas no artigo 60, § 4º, incisos I, II, III, IV da Constituição Federal. Isso significa que o texto Constitucional pode até ser alterado por emendas constitucionais, quando se tratar de forma de estado, o voto direto, secreto, a separação dos poderes e os direitos e garantias constitucionais, desde que referida alteração não promova uma abolição desses conteúdos (art. 60, § 4º, CF).

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

A lei complementar tem com propósito, complementar, explicar e adicionar algo à Constituição Federal. A lei complementar diferencia-se da lei ordinária desde o quórum para sua formação. A lei ordinária exige apenas maioria simples (art. 47, CF). de votos para ser aceita; enquanto a lei complementar exige maioria absoluta (art. 69, CF).

Na verdade, não há hierarquia entre lei ordinária e lei complementar; o que há são campos de atuação diversos. Segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não existe tal hierarquia, mas o Superior Tribunal de Justiça acha que existe, justamente por causa da diferença entre os quóruns, sendo a lei complementar hierarquicamente superior à lei ordinária (baseia-se na regra da pirâmide de Kelsen sobre a hierarquia das leis).

No sistema jurídico brasileiro, os decretos são atos meramente administrativos da competência dos chefes dos poderes executivos.

Um decreto é usualmente utilizado pelo chefe do poder executivo para fazer nomeações e regulamentações de leis (como para lhes dar cumprimento efetivo, por exemplo), entre outras coisas.

Decreto é a forma de que se revestem dos atos individuais ou gerais, emanados do Chefe do Poder executivo Presidente da República, Governador e Prefeito. Pode subdividir-se em decreto geral e decreto individual - este a pessoa ou grupo e aquele a pessoas que se encontram em mesma situação.

O decreto tem efeitos regulamentar ou de execução - expedido com base no artigo 84, IV da CF, para fiel execução da lei, ou seja, o decreto detalha a lei. Não podendo ir contra a lei ou além dela.

A lei delegada (vide artigos 59, IV e 68 da Constituição brasileira de 1988) é um ato normativo elaborado pelo chefe do Poder Executivo no âmbito federal, com a solicitação ao Congresso Nacional (art. 68, caput, Constituição Federal 1988), relatando o assunto que se irá legislar. O chefe do executivo solicita a autorização, e o poder legislativo fixa o conteúdo e os termos de seu exercício. Depois de criada a lei pelo chefe do executivo, ela é remetida ao legislativo para avaliação e aprovação. Considerando que os limites foram respeitados e que a lei é conveniente, o legislativo a aprova, contudo, essa norma entra no sistema jurídico na qualidade de lei ordinária. As leis delegadas não admitem emendas.

Algumas matérias não podem ser objeto de delegação, não podendo versar sobre atos de competência exclusiva do Congresso Nacional acerca de matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos, entre outros.

Eis que se chega ao foco do que se pretende neste trabalho, com a promulgação da emenda constitucional nº45, os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

A controvérsia concentrava-se, principalmente, nas teses de que referidos tratados detinham natureza supranacional, de norma constitucional ou de lei ordinária.

A doutrina, em decorrência desse julgado tem desenvolvido que os tratados e convenções internacionais terão status de norma constitucional, norma supralegal ou lei ordinária, dependendo da sua natureza e procedimento de aprovação.

Assim, pode-se aludir que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, aprovados em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, equivalem a emendas constitucionais; os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, aprovados pela regra anterior à reforma gozam de natureza supralegal; os tratados e convenções internacionais de outra natureza terão força de lei ordinária (art. 47 da CF/88).

Existe divergência, entretanto, no que toca aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que não sejam aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, logo, pelo procedimento ordinário (art. 47 da CF/88).

Segundo Marcelo Novelino, a partir da referida decisão do Pretório Excelso:

“os tratados internacionais passaram a ter três hierarquias distintas: Os tratados e convenções internacionais de direitos humanos, aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (CF, art. 5º, §, 3º); os tratados internacionais de direitos humanos, aprovados pelo procedimento ordinário (CF, art. 47), terão status supralegal, situando-se abaixo da Constituição e acima da legislação ordinária; os tratados e convenções internacionais que não versem sobre direitos humanos ingressarão no ordenamento jurídico brasileiro com força de lei ordinária” (NOVELINO, 2010, p. 472).

Já Alexandre de Moraes, sobre o tema, assim aduz:

“As normas previstas nos atos, tratados, convenções ou pactos internacionais devidamente aprovados pelo Poder Legislativo, inclusive, quando preveem normas sobre direito fundamentais (humanos), ingressam no ordenamento jurídico como atos normativos infraconstitucionais, salvo na hipótese do § 3º do art. 5º da CF, pelo qual a emenda nº. 45/04 estabeleceu que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (MORAES, 2010, p. 702).

5. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis

A Constituição acolhe os tratados de direitos humanos com índole e nível constitucionais, independentemente de aprovação legislativa por maioria qualificada. Esse nível constitucional dos tratados de diretos humanos se retira da interpretação do artigo 5º, §2º da Constituição. Mas, se aprovados por maioria qualificada passarão a equivalência de Emendas Constitucional nº 45.

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

À medida que os tratados de direitos humanos ou são materialmente constitucional (art.5º, § 2º), ou material e formalmente constitucionais (art. 5º, §3), é licito entender quer o clássico “controle de constitucionalidade” deve agora dividir espaço com esse novo tipo de controle de convenvionalidade da produção e aplicação da normativa interna. (MAZZUOLI, 2009, P. 411)

No sistema interamericano de direitos humanos a teoria do controle de convencionalidade apareceu na Corte interamericana de Direitos Humanos julgou o Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile:

“A Corte está ciente de que os juízes e tribunais internos estão sujeitos ao império da lei e, por isso, estão obrigados a aplicar as disposições vigentes do ordenamento jurídico. Contudo, quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Convenção Americana, seus Juízes, como parte do aparato do Estado, também se submetem a ela, o que os obriga a zelar para que os efeitos das disposições da Convenção não se vejam comprometidos pela aplicação de leis contrárias ao seu objeto e finalidade, e que desde sua origem carecem de efeitos jurídicos. Em outras palavras, o Poder Judiciário deve exercer uma espécie de “controle de convencionalidade” entre as normas jurídicas internas que aplicam e os casos concretos da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Nessa tarefa, o Poder Judiciário deve ter em conta não somente o tratado, mas também a interpretação do mesmo pela Corte Americana, intérprete final da Convenção Americana. ”

A Corte Interamericana de Direitos Humanos manifestou sobre o controle de convencionalidade, no julgamento do Caso dos Trabalhadores Demitidos do Congresso Vs. Peru:

“Quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Convenção Americana, seus juízes também estão submetidos a ela, o que os obriga a velar para que o efeito útil da Convenção não se veja diminuído ou anulado pela aplicação de leis contrarias ás suas disposições, objeto e fim. Em outras palavras, os órgãos do senão também “ de convencionalidade” ex officio entre as normas internas e a Convenção Americana, evidentemente no âmbito de suas respectivas competências e dos regulamentos processuais correspondentes. Esta função não deve se limitar exclusivamente ás manifestações ou atos dos postulantes em cada caso concreto. ”

A convenção de Viena sobre Tratados tem hierarquia supralegal, não podendo ser revogado por uma lei interna posterior, como é demonstrado em outros exemplos, dentre eles o art. 98º do CTN. “Nesse último caso, tais tratados (comuns) também servem de paradigma ao controle de normas infraconstitucionais, posto estarem situados acima delas, com a única diferença (em relação aos tratados de direitos humanos) que não servirão de paradigma do controle de convencionalidade, mas do controle de supralegalidade das normas infraconstitucionais.” (MAZZUOLI, 2009, P. 421)

Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.

6. O Supremo Tribunal Federal e os tratados internacionais sobre direitos humanos

Uma breve definição do tratado internacional pode criar ou modificar situações jurídicas objetivas, produz sobre toda a nacionalidade internacional o mero efeito do estimulo para o reconhecimento, sendo em alguns casos repercutem sobre terceiras não como obrigações mais como recomendação.

A Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, acarretar grandes inovações para os direitos fundamentais, devendo ser destacado o artigo 5º, §3 da Constituição Federal, define que os tratados e convenções internacionais sobre os direitos humanos serão equivalentes às emendas constitucionais.

"Art. 5º (...)

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. ”

Os tratados e convenções versam sobre os direitos humanos são considerados como “emendas constitucionais modificação de artigos ou acréscimo que é feito, pelo Congresso, no texto da Constituição Federal, podem fazê-la, como órgãos investidos do Poder Constituinte, deputados federais e senadores, o Presidente da República, deputados estaduais. São proibidas as emendas que tendam a abolir a forma federativa do Estado, o voto secreto, direito, universal e periódico, a separação dos poderes, os direitos e garantias fundamentais individuais. A emenda constitucional só é aprovada tendo 60% dos votos em cada uma das Casa do Congresso, em dois turnos de votação. ” (Guimarães,2012, p.311).

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF), diante da problemática que envolve seu posicionamento quando do Recurso Extraordinário nº 349.703-1, considerando os tratados e convenções que versa sobre os direitos fundamentais serão considerados como supralegal, como exemplo fático da pirâmide de Kelsen.

PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5O DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.

Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei nº 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002). ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI Nº 911/69. EQUIPAÇÃO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITÁRIO. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei nº 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão "depositário infiel" insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Relator Min. CARLOS BRITTO, Data do Julgamento 03/12/2008, RE 349703 RS).

O problema da concorrência entre tratados e Constituição Federal, em alguns países a solução é simples está questão temática, devendo consiste em garantir a prevalência dos mesmos. “Noutros, entre os quais o Brasil contemporâneo, eles têm apenas um tratamento paritário, tomadas como paradigma as leis internacionais e diplomas de grau equivalente. ” (REZEK,2014, p.127,128)

O STF analisou o Recurso extraordinário 80.004, havendo um conflito entre a Lei uniforme de Genebra sobre letras de câmbio e notas promissórias na ordem jurídica brasileira, desde a sua promulgação. O decreto lei 427/69, posterior, em cerca de três anos, à promulgação daquele, visto que a falta de registro da nota promissória, não admitida pelo texto de Genebra como causa de nulidade do título, faltante na Constituição do Brasil garantia de privilegio hierárquico tratado internacional sobre as Leis do Congresso, ou seja, prevalecendo a mais recente norma aplicando se a máxima lex porsteior derogat priori.

Suma importância no julgamento do RE 80.0014, devendo ser destacado o trecho do Ministro Cunha Peixoto como relator, em seu voto, de que “tratado não é lei, é ato internacional, que obriga o povo considerando em bloco; que obriga o governo na externa e não povo na ordem interna”, havendo uma segregação entre governo e povo estando em contrário ao artigo 1º § único da Constituição Federal de 1988, ou sejam, se é do povo que poder emana e se é esse mesmo povo que constitui o governo, é porque a autoridade que tem o Estado de comprometer a Nação no cenário internacional é sempre delegada e não originária.

O Supremo Tribunal Federal na análise do RHC 79.785 RJ, em que entendeu ser possível considerado os tratados de direitos humanos de caráter supralegal (considerando os tratados de direitos humanos índole e nível constitucional). “Mas a tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos ficou ainda clara no STF com o voto-vista do Ministro Gilmar Mendes, na sessão plenária do dia 22 de novembro de 2006, no julgamento do RE 466.343-1/RJ, em que discutia a questão da prisão civil por dívida nos contratos de alienação fiduciária em garantia. Apesar de continuar entendendo que os tratados internacionais comuns ainda guardam relação de paridade normativa (nível de lei ordinária), portanto, com o ordenamento jurídico doméstico, defendeu o Min. Gilmar Mendes a tese de que os tratados humanos estariam num nível hierárquico intermediário, abaixo da Constituição, mas acima de toda a legislação infraconstitucional. Segundo o seu entendimento, “parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados humanos e convenções de direitos humano”, segundo a qual “os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porem, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade”. E finalizou: “Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico”. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção da pessoa humana. ”” (MAZZUOLI, 2014, p. 404,405)

A teoria Triepel é dividida entre ordenamento jurídico interno e o ordenamento jurídico internacional, esses conceitos são distintos, sendo que o Estado está sujeito ao Direito Internacional criando uma relação reciprocas com outros Estados. Os tratados emanam exclusivamente da vontade do Estado em firmar compromisso internacional, derivado obrigações e deveres com a norma internacional. Desta forma, as relações do Estado com os indivíduos não podem ser consideradas no mesmo patamar, pois tal relação se dá por subordinação.

“Triepel define o Direito Internacional como “[...] o direito que regula as relações recíprocas de uma pluralidade de Estados coordenados.”. A partir dessa definição o autor exclui as relações dos Estados com outros Estados subordinados (tutelados) e dos Estados com os indivíduos. A regulação desse direito é realizada pelos tratados, como acima afirmado, que criam normas jurídicas de Direito Internacional”. (Noschang, Revista Lus Gentium, Teoria e Comércio no Direito Internacional, 2009)

A teoria Triepel abordar as relações Direito Interno e do Direito internacional, sendo assim, o Estado deverá recepcionar as normas de direito internacional no seu ordenamento jurídico quando são transformados, incorporados, em normas de Direito Interno, sendo assim, tais normas nunca entrarão em conflito, por emanarem de fontes completamente diferentes. Assim, é impossível considerar a fonte do Direito Internacional como superior a uma fonte de Direito Interno, ou vice-versa, pois a eficácia jurídica das normas determina que uma dependa da vontade da outra.

Segundo Kelsen, o direito internacional e o direito nacional fazem parte de um único sistema jurídico, sendo que a norma fundamental é o Direito Internacional, qual seja, a norma costumeira pacta sunt servanda que determina que os contratos firmados pelos Estados são obrigatórios para as partes.

De acordo com o monismo internacionalista o Direito Interno deriva do Direito Internacional a existência de uma hierarquia, de tal maneira, que o Direito internacional limita atuação estatal, ou seja, conforme Pontes de Miranda apresenta o Direito Internacional para abrange os Estados menores, sendo assim, submetidos ao Direito Internacional.

Segundo Pontes de Miranda o Estado é fruto das relações internacionais, devendo a existência de uma norma reguladora internacional, para determinados atos jurídicos:

“A comunidade supra-estatal não se identifica com a comunidade dos Estados. A realidade mostra que é superficial e errada a identificação. Não só os Estados são elementos da comunidade supra-estatal. A comunidade dos Estados não tem outro sentido que o de parte da comunhão supra-estatal. A aparição de um Estado é, para a ordem jurídica supra-estatal e interestatal, como o nascimento do indivíduo para a ordem jurídica interna ou inter-estatal.” (Âmbito Jurídico, disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9431&revista_caderno=16)

Para a corrente monista internacionalista, havendo conflito entre normas de Direito Internacional e normas de Direito Interno, o ato internacional irá prevalecer sobre a norma interna que lhe seja contrária. Não há, portanto, duas ordens jurídicas coordenadas, mas sim uma relação de subordinação do Direito interno ao Direito Internacional que lhe é superior.

A existência de normas internas que sejam contrárias ao Direito Internacional resultará na responsabilização internacional do Estado. A responsabilização internacional é instituto utilizado pelo sistema jurídico internacional como forma de manter a supremacia do Direito Internacional frente às ordens jurídicas nacionais.

7. Conclusão

Na realidade, não existe meio mais simples de refletir os objetivos acordados entre os Estados, e a convenção internacional geralmente basta tanto para acordos bilaterais direitos quanto para a expressão de opiniões multilaterais complexas, assim, o conceito de tratado e o modo como ele opera tornam-se assuntos da mais alta evolução do direito internacional.

O princípio fundamental do direito dos tratados é sem dúvida a proposição de que são de cumprimento obrigatório para as partes envolvidas e devem ser celebrados de boa-fé, entretanto, cada Estado é soberano há uma liberdade para adoção da normativa jurídica.

Segundo Hans Kelsen, a teoria da pirâmide constitucional é exemplificativa na existência de uma hierarquia entre as normas, conforme o artigo 59º da Constituição Federal que corrobora com está teoria, porém, ele define que o direito internacional sobressair no direito interno, pelo simples fato do pacta sunt servanda que determina que os contratos firmados pelos Estados são obrigatórios para as partes.

Entretanto, na apreciação do Recurso Extraordinário o Supremo Tribunal Federal, atribui o status de norma infraconstitucional, em dissonância a Emenda Constitucional n. º 45, que inseriu o artigo 5º, § 3 da Constituição Federal, que foi dando o status de emenda constitucional.

O tratado internacional será recepcionado pela Constituição, que dele faça parte, porém, os mesmos que versam sobre os direitos humanos serão considerados emendas constitucionais, obtendo o quórum mínimo de três quintos dos votos em dois turnos em ambas casas, sendo assim, não haveria conflito pelo simples fato não obtivesse o quórum mínimo de votos.

Enfim, a Constituição não é um mero texto, estando no ápice do sistema jurídico brasileiro e as outras normas jurídicas tendo que a respeitá-la. O Supremo Tribunal Federal (STF) como guardião da Constituição a sua obrigação é aplicação dos princípios e fundamentos elencado a ela, desta maneira não lhe compete criar uma nova espécie de normativa por meio dos seus julgados, e sim aplicar o texto constitucional.

8. Referências Bibliográficas

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Soares, Carina de Oliveira. Os tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro: análise das relações entre o Direito Internacional Público e o Direito Interno Estatal. Disponível em: < http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9431&revista_caderno=16 >. Acesso em: 30 mai. 2016.

Tavares, Vitor de Oliveira. A Emenda Constitucional nº 87/2015 e as alterações do ICMS nas operações mercantis interestaduais. Disponível em: < http://www.olhardireto.com.br/juridico/artigos/exibir.asp?artigo=A_Emenda_Constitucional_n_872015_e_as_alteracoes_do_ICMS_nas_operacoes_mercantis_interestaduais&id=618>. Acesso em: 08 mai. 2016.

Os tratados internacionais e suas características no ordenamento jurídico brasileiro

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