RESUMO:
Estudo acerca cessão do direito a partir do Laudêmio. O presente trabalho tem por objetivo analisar o instituto da Cessão de Direito Imobiliário na perspectiva de laudêmio. Trata-se de uma análise bibliográfica acerca do tema, buscando a execução dos objetivos propostos, em especial no Direito Imobiliário, ressaltando conceitos de apoio e desenvolvimento da pesquisa. Inicialmente aborda-se acerca da propriedade destacando se conceito e características da propriedade, sua natureza jurídica, modos e formas de aquisição. Em seguida descreve-se sobre o Laudêmio ressaltando um breve contexto histórico, conceito e aspectos gerais natureza jurídica e cabimento do presente instituto. Por fim, apresenta-se particularidades e divergências doutrinárias do Laudêmio onde se demonstra através de jurisprudências sua legalidade ou não. Conclui-se que o objetivo proposto foi alcançado considerando que a ideia era desenvolver reflexão acerca do tema, incitando a revisão de conceitos justificadores da sua admissibilidade frente ao ordenamento jurídico pátrio atual.
Palavras chaves: Laudêmio, Direito imobiliário, Ilegalidade.
1 INTRODUÇÃO
O Direito Imobiliário é o ramo do Direito que trata dos bens imóveis, assim considerando que o mercado imobiliário é um grande gerador de capital no país e movimenta a economia em muitos aspectos, gerando empregos, renda, impostos e, por consequência, o desenvolvimento é importante observar que esse mercado faz surgir infinitas relações, que devem ser orientadas pelo Direito.
Nesse sentido os questionamentos referentes à taxa denominada laudêmio surgem com maior frequência principalmente após a temporada de férias de verão, quando as pessoas se interessam em adquirir imóveis litorâneos. Contudo, a legislação infraconstitucional, notadamente a Lei nº 9.636/98, a Emenda Constitucional nº 46/2005 e o Decreto-Lei nº 9.760/1946 despertam dúvida acerca da taxa de laudêmio. Considerando tais disposições, o problema da discussão é saber se: há ilegalidade na cobrança do laudêmio?
O tema escolhido traz a tona questões da previsão legal existente, discutindo a legalidade do tributo.
Assim, o intuito deste trabalho será a defesa de que na prática o comprador, ao adquirir um imóvel situado em terreno de marinha, além das precauções normais que deve tomar quando adquire um imóvel, deverá, também, verificar se o vendedor já está inscrito e, consequentemente, já tem o RIP (Registro Imobiliário Patrimonial) na Secretaria do Patrimônio da União. Assim também deve ser tratado de forma indisponível referente a qualquer dívida, independentemente da sua natureza.
Daí a relevância acadêmica do debate em torno da legalidade do laudêmio. Dessa forma, tal análise se dará sem se negligenciar das normas processuais envolvidas, bem como dos conceitos constitucionais observados nesta crítica.
Nesse contexto, o presente trabalho tem por objetivo analisar o instituto da Cessão de Direito Imobiliário na perspectiva de laudêmio.
Trata-se de uma análise bibliográfica acerca do tema, buscando a execução dos objetivos propostos, em especial no Direito Imobiliário, buscando conceitos de apoio e desenvolvimento da pesquisa.
A pesquisa bibliográfica deu-se pela análise dos textos, legislações e outros materiais doutrinários levantados, no intuito de verificar a aplicação dos conceitos e dispositivos legais à realidade fática da legalidade do laudêmio.
Os capítulos que se seguem trata inicialmente acerca da propriedade destacando se conceito e características da propriedade, sua natureza jurídica, modos e formas de aquisição.
Em seguida descreve-se sobre o Laudêmio ressaltando um breve contexto histórico, conceito e aspectos gerais natureza jurídica e cabimento do presente instituto.
Por fim, apresenta-se particularidades e divergências doutrinárias do Laudêmio onde se demonstra através de jurisprudências sua legalidade ou não.
2 A PROPRIEDADE
2.1 Conceito e características da propriedade
Para conceituar propriedade, faz-se necessário observar o sentido etimológico do termo. Alguns estudiosos acreditam que o vocábulo origina do latim “proprietas”, derivado de “proprius”, significando o que pertence a uma pessoa.
Desta forma, em sentido amplo, Lima (2014) observa que propriedade designaria toda relação jurídica de apropriação de um certo bem corpóreo ou incorpóreo. Outros estudiosos defendem que o termo propriedade advém de “domare”,indicando sujeitar ou dominar, respectivo à “domus“ou casa,onde o senhor desta é conhecido por “dominus”.
Nesse sentido, Gonçalves (2012) afirma que no direito romano “dominum” significava tudo o que pertencia ao chefe da casa, enquanto que “proprietas” indicava, de forma mais ampla coisas corpóreas ou incorpóreas.
Embora o Código Civil pátrio em vários momentos, empregue o vocábulo “domínio” distintamente do termo propriedade, comumente, emprega-se tais termos como sinônimos.
Diante à representativa dificuldade de conceituar o vocábulo propriedade, Scialoja (apud COSTA, 2014) nos viabiliza três opções:
a) limitar a propriedade a seus elementos constitutivos: direito de usar (jus utendi), gozar (jus fruendi) e dispor (jus abutendi).
b) enfatizar que a propriedade vem a ser a exteriorização da vontade livre do proprietário; e,
c) relevar o momento estático da relação jurídica da propriedade sem preocupar-se com a possível manifestação da vontade do proprietário.
O Código Civil brasileiro adotou a primeira opção mencionada, ou seja, aquela que tem como alicerce o conteúdo da propriedade, ao prescrever os poderes do proprietário (usar, gozar e dispor de sua propriedade) (BRASIL, 2014).
Dessa forma, na legislação civil pátria, assim como no Código Civil alemão (art. 903) e no suíço (art. 641), o conceito legal de propriedade não foi prescrito, apenas sendo descrito o seu conteúdo, ao qual, foram fornecidos elementos para sua compreensão, sendo que, tais elementos são compostos pela integralização de princípios jurídicos que exprimem valores fundamentais ou imanentes de um sistema jurídico, dotados de funções normogenética e sistêmica (FIGUEREDO, 2008).
Segundo Maria Helena Diniz (2013, p.103),
A propriedade é a relação fundamental do direito das coisas, abrangendo todas as categorias dos direitos reais sobre coisas alheias, sejam direitos reais limitados de gozo ou fruição, sejam os de garantia ou de aquisição.
A propriedade consagra a plenitude do direito de senhores sobre uma coisa, como lecionam Windscheid e Brinz (apud COSTA, 2014), sendo, portanto, todas as inúmeras faculdades que nela se distinguem, manifestações da referida plenitude. Sendo a propriedade um direito real, seu exercício independe de prestação de quem quer que seja. É conferida ao titular de tal direito a prerrogativa de usar, gozar e dispor da coisa, bem como de reivindicá-la de quem quer que injustamente a detenha.
Em relação a propriedade nesse contexto Silvio Rodrigues (2009, p.73) diz:
[...] o domínio é o mais completo dos direitos subjetivos e constitui o próprio cerne do Direito das Coisas, aliás, poder-se-ia, mesmo dizer que, dentro do sistema de apropriação de riqueza em que vivemos, a propriedade representa a espinha dorsal do direito privado, pois o conflito de interesses entre os homens que o ordenamento jurídico procura disciplinar, se manifesta, na quase generalidade dos casos, na disputa de bens.
Do exposto pode se observar que o autor distingue o domínio dos demais direitos reais, em razão dos direitos subjetivos ocorrerem sobre a coisa própria e o direito das coisas sobre a coisa alheia.
Dessa forma, é possível entender que a propriedade é inerente à própria natureza humana, pois ela representa condição de existência e de liberdade de todo homem (MONTEIRO, 2007, p.79).
Inicialmente, compreendia-se por propriedade a relação jurídica ocorrida entre o homem e uma determinada coisa, da qual poderia tomar como sua. Este parecer, no entanto, não pôde sustentar-se, considerando a perspectiva da impraticável relação jurídica entre um indivíduo e uma coisa.
Sendo assim, desenvolveu-se a concepção de que, em realidade, trata-se de uma relação jurídica entre um indivíduo e um sujeito passivo universal integrado por todas as pessoas, o qual tem o dever de respeitá-lo (SILVA, 2008, p.105). Ou seja, todo sujeito tem o poder subjetivo sobre o que é seu, cuja ligação precisa ser considerada pela sociedade.
Dessa forma, Monteiro (2007, p.81) com base nesta concepção individualista, também denominada função individual ou privada da propriedade, fortemente influenciada pelo modo de produção capitalista, tem-se que a propriedade encontra razão de existir apenas para a satisfação exclusiva de seu dono, enquanto instrumento hábil para a consecução dos interesses econômicos do indivíduo e sua família. Com efeito, segundo este pensamento, as coisas com valor econômico são apropriadas, produzidas ou transformadas para servir aos fins individuais.
Sobre a matéria, Barros (2009, p.41) afirma que: “o dogma, assim estabelecido, tinha como pressuposto originário a sustentação filosófica de que ela (a propriedade) se inseria no direito natural do homem, e dessa forma, apenas nele se exauria”.
Nesse contexto, tem-se que propriedade é a noção subjetiva de poder praticado por um homem sobre um objeto, relação esta que deve ser respeitada pelos demais indivíduos, e apresenta requisitos representativos dos contornos de seu usufruto. Tais requisitos, também chamados de atributos da propriedade ou faculdades, materializam-se precisamente pelas condutas de usar, gozar e dispor da coisa. Vale ressaltar, neste sentido, a lição resumida, porém, esclarecedora de Barros (2009, p.83):
O direito de usar compreende exigir da coisa todos os serviços que ela pode prestar, sem alterar-lhe a substância. O direito de gozar consiste em fazer frutificar a coisa e auferir-lhe os produtos. O direito de dispor, o mais importante dos três, consiste no poder de consumir a coisa, de aliená-la, de gravá-la de ônus e de submetê-la ao serviço de outrem.
Destaque-se que a propriedade pode ser exercida de forma concentrada ou plena, quando um mesmo sujeito tem à sua disposição todos os atributos; ou pode ser exercida separadamente ou de forma limitada, quando há o desmembramento dos atributos, hipótese que prevê a transferência de uma ou mais das faculdades a outrem, em razão de disposição de vontade. O exercício limitado da propriedade inclui ainda a possibilidade da perda pelo proprietário da faculdade de dispor da coisa, em decorrência de contrato ou imposição legal (PEREIRA, 2009, p.93).
Nesse contexto, o que se observa até aqui constitui o que se pode chamar de sentido usual do termo propriedade, a sua significação corrente (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p.42), estabelecida pelo legislador infraconstitucional, por ocasião ainda do Código Civil de 1916 e repetida pelo diploma civil de 2002, no artigo 1.228, segundo o qual “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. Já a Constituição Federal, ao não conceituar a propriedade, aderiu a este sentido usual.
Considerando as características da propriedade esta é um instituto de grande importância em termos políticos, econômicos, sociais e jurídicos, de forma que possui as seguintes características segundo Menezes (2014): complexidade, direito absoluto, perpetuidade, exclusividade, elasticidade.
Tomando por ponto de partida o conceito legal de propriedade, observa-se porque se trata de um direito complexo. A propriedade é a soma de três elementos, quais sejam: o uso, o gozo ou fruição e a disposição, sendo aditado a eles um quarto elemento, ou seja, o direito de reaver a coisa de terceiros que injustamente a possuam ou detenham conforme exemplo citado por Menezes (2014, p.1): “o dono de um quadro pode pendurá-lo na parede - direito de usar -, pode alugá-lo para uma exposição - direito de fruir ou gozar -, e pode também vendê-lo - direito de dispor”. Nessa perspectiva, o autor ainda acrescenta que:
Como corolário, o dono pode também ceder a terceiros só o uso da coisa, a exemplo do direito real de habitação previsto no artigo 1.414 do Código Civil; pode o dono, ainda, ceder o uso e a fruição, como ocorre no usufruto previsto no artigo 1.394 do Código Civil; e, por fim, ao dono é facultado ceder apenas à disposição da coisa como se dá no contrato estimatório ou por consignação, previsto no artigo 537 do Código Civil. Dessa forma, vislumbra-se a reunião dos três elementos do direito de propriedade na pessoa do dono da coisa (MENEZES, 2014, p.1).
Tendo em vista, que afora ser a soma destas três faculdades, a propriedade gera um resultado, que é exatamente o direito de reaver a coisa, segundo a parte final do artigo 1.228 do Código Civil. Isso é possível, através da ação reivindicatória que constitui-se a ação do proprietário sem posse e desfavorável ao proprietário sem título. Assim, esta ação convém ao proprietário contra o possuidor injusto, contra o possuidor de má-fé ou contra o detentor (ANTUNES, 2006).
Sobre o direito absoluto, Menezes (2014) ressalta que o absolutismo não é mais completo, pois o direito moderno requer que a coisa realize uma função social, exigindo um crescimento sustentável do gerar impedindo poluir, de acordo com o que dispõe o parágrafo primeiro do Art. 1228 Código Civil. “É absoluto também porque se exerce contra todos, pois, é direito erga omnes, quer dizer, todas as pessoas têm que respeitar a propriedade alheia e vice-versa” (BRASIL, 2014, p.212).
Em relação ao seu caráter perpétuo, Menezes (2014) afirma que os direitos de crédito prescrevem, mas a propriedade resiste para sempre, dada, passa até para os filhos por meio do direito das sucessões. “Quanto mais o dono usa a coisa, mais o direito de propriedade se fortalece. A propriedade não se extingue pelo não uso do dono, mas sim pelo uso de terceiros, ou seja, poderá ser adquirida pela usucapião” (GONÇALVES, 2012).
Segundo o disposto no artigo 1.231 do Código Civil, o proprietário pode proibir que terceiros se sirvam do seu bem, o que indica de sua especial exclusividade; o pressuposto é a de que cada bem só tem um dono exclusivo, entretanto no ordenamento jurídico admite-se o condomínio, segundo o qual, “mais de uma pessoa pode ser proprietária da mesma coisa, porém, pertencente a cada uma delas uma parte ideal dessa coisa” (MENEZES, 2014).
A propriedade tem, ainda, como característica própria, a elasticidade, pois ela se contrai e se dilata em determinadas situações. O que bem fundamenta esta perspectiva é o direito de usufruto, onde o proprietário outorga os poderes de usar e fruir para o usufrutuário, de maneira que, a propriedade anteriormente total, torna-se limitada, ficando com o dono somente o poder de dispor. “Todavia, com a verificação do termo final do usufruto, a propriedade se dilata e torna-se plena novamente” (SILVA JÚNIOR, 2010).
2.2 Natureza jurídica
Considerando a influência do Direito Civil na formação do conteúdo da propriedade, urge ressaltar que o instituto tem natureza jurídica sui generis,pois mistura elementos de Direito Público e de Direito Privado. Na perspectiva de José Afonso da Silva (2008, p.270), influenciado por Pietro Perlingieri, “o tema é resultante de um complexo de normas jurídicas de Direito Público e de Direito Privado, e que pode interessar como relação jurídica e como instituição jurídica”.
Pelo exposto pode-se compreender que a propriedade constitui-se instrumento para a realização do bem estar individual, à medida que comanda as relações entre o indivíduo e a coisa, desenhando os perímetros da atuação do proprietário e atacando casuais abalos ao seu pleno exercício.
Nesse contexto, vale observar, pois, que o conteúdo material da propriedade unifica-se no Código Civil, base sobre a qual se estabelece o Direito Privado brasileiro, e que destaca ainda outros mecanismos regentes da norma da propriedade. Com base nas disposições do diploma civil, expostas no ordenamento ainda pelo Código de 1916, e mantidos pelo Código de 2002, por muito tempo consignou-se a doutrina pátria na natureza notavelmente privada do instituto da propriedade.
José Afonso da Silva (2008, p.271), entretanto, censura a visão civilista do instituto da propriedade:
Essa é a perspectiva dominada pela atmosfera civilista, que não leva em conta as profundas transformações impostas às relações de propriedade privada, sujeita, hoje, à estreita disciplina do Direito Público, que tem sua sede fundamental nas normas constitucionais. Em verdade, a Constituição Federal assegura o direito de propriedade, mas não só isso, pois, como assinalamos, estabelece também seu regime fundamental, de tal sorte que o Direito Civil não disciplina a propriedade, mas tão somente as relações civis a ela inerentes.
Em contrapartida Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p.39) vai além, e afirma de modo indiscutível que a propriedade é matéria de ordem pública conforme evidencia o autor:
O direito de propriedade – ou seja, o reconhecimento que a organização jurídica da Sociedade (Estado) dispensa aos poderes de alguém sobre coisas – encarta-se, ao nosso ver, no Direito Público e não no Direito Privado. É evidente que tal Direito comporta relações tanto de Direito Público quanto de Direito Privado. Entretanto, o direito de propriedade, como aliás sempre sustentou o prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello é, essencialmente, um direito configurado no Direito Público – e desde logo – no Direito Constitucional.
Assiste razão aos autores, pois é evidente que a propriedade encontra fundamento na ordem constitucional. E não apenas isso, nota-se pela quantidade de dispositivos em que a propriedade é tratada, que o ordenamento constitucional pretende não apenas tutelá-la, mas, sim, verdadeiramente garantir que seja exercitada na maior medida possível.
Neste contexto, merece destaque a qualidade de direito fundamental a que foi elevada a propriedade, fazendo parte do rol que tem por integrantes ainda a vida, a liberdade, a igualdade e a segurança, todos mencionados pelo artigo 5º, caput, da Constituição Federal. Neste sentido, a propriedade aparece como efetiva garantia ao patrimônio do cidadão, indispensável para o alcance da colimada dignidade humana.
Nesse sentido, o texto constitucional ainda enumera a propriedade como garantia fundamental (artigo 5º, XXII a XXX), princípio da ordem econômica (artigo 170, II e III), bem como princípio informador da política urbana (artigos 182 e 183) e da política agrícola e fundiária (artigos 184 a 186), além de outras previsões especiais que de maneira semelhante intervém na propriedade (BRASIL, 2009).
Dessa forma, é incontestável, o prestígio assumido pela propriedade na ordem constitucional pátria. Assim, a propriedade constitui-se em um dos mais mutáveis instrumentos de que dispõe o poder constituinte para a conquista dos fins objetivados pelo Estado Social Democrático de Direito, especialmente em razão da presença inseparável da função social, pelo qual a propriedade, distante de ser apenas norma voltada para a satisfação individual, deve ser praticada de maneira exímia, conducente ao atendimento dos desejos da justiça social.
2.3 Modos e formas de aquisição da propriedade
Na literatura Leite (2007) define que a propriedade pode ser adquirida de forma originária e derivada através da usucapião, registro do título e pela acessão.
A usucapião, ou prescrição aquisitiva, é uma forma natural de obtenção da propriedade imobiliária, que se dá pela posse de longa duração no tempo e outros condições legais cuja modalidade segundo Leite (2007, p.139) se divide em:
Usucapião extraordinária: sua aquisição exige a posse contínua durante quinze anos, sem oposição judicial – posse mansa e pacífica- e a intenção de ter a coisa como sua – animus-. Não sendo exigido justo título e boa- fé, nem a moradia do possuidor;
Usucapião Ordinária: se difere da extraordinária por exigir a presença de elementos como o justo título e boa-fé. Nesta modalidade o prazo exigido da posse contínua é de dez anos, podendo ser reduzido para cinco se estiverem presentes outros elementos como moradia do possuidor no imóvel e aquisição de forma onerosa;
Usucapião Especial Rural: o possuidor deve possuir imóvel em área rural não superior cinqüenta hectares, de forma mansa, pacífica e ininterrupta, pelo prazo de cinco anos, independentemente de justo título e boa-fé, não podendo o possuidor ser proprietário de outro imóvel, seja ele urbano ou rural;
Usucapião Especial Urbana: o possuidor deve possuir imóvel urbano, com extensão de máxima de 250 metros quadrados, utilizado para fins de sua moradia ou de sua família, sendo a posse mansa e pacífica, por cinco anos ininterruptos. O mesmo não poderá ser proprietário de qualquer outro imóvel urbano ou rural.
Já na obtenção da propriedade por títulos (compra e venda ou doação), registra-se que nesta perspectiva há necessidade de um módulo especial caracterizado por Registro, tendo em vista que os negócios jurídicos não são bastante para transferir a propriedade de bens imóveis. Segundo Ávila (2007) sem o Registro Público não há transferência da propriedade.
Nesse sentido, o registro é ligado ao título que lhe deu origem, o que produz uma influencia comprovada relativa ou juris tantum. Assim dizendo, o registro acolhe prova em contrário. Gomes (2009) diz que o registro no cartório traz publicidade à transmissão da propriedade, e deverá ser realizado no local onde se encontra o imóvel. Cria também, uma relação contínua do antigo proprietário com o novo, além de exigir a perfeita individualização da coisa.
A Acessão é caracterizada como a forma de obtenção da propriedade que se sucede com um aumento do volume ou do valor da coisa principal, em virtude de um componente externo. Para Rios (2006) as Acessões podem ser naturais, quando causadas pela natureza, ou industriais, quando há a participação do homem.
Segundo Leite (2003, p.202) as Acessões naturais podem ocorrer das seguintes maneiras:
Pela formação de ilhas: As ilhas formadas em correntes comuns e particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observado o artigo 1249 do Código Civil e seus incisos.
Pela aluvião: Ocorre quando se formam acréscimos ou sedimentações de forma imperceptível, lenta e gradual por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas. Este acréscimo pertence aos donos dos terrenos marginais, sem indenização. (Artigo 1250 do Código Civil).
Pela avulsão: Ocorre quando por força natural e violenta, uma porção de terra se deslocar de um prédio e se juntar a outro. De acordo com o artigo 1251 do Código Civil, o dono do prédio acrescido adquirirá a propriedade do acréscimo, se indenizar o dono do prédio que perdeu a porção de terra ou, sem indenização, se, em um ano, ninguém houver reclamado.
Pelo abandono de álveo (leito do rio): Ocorre quando o leito do rio muda de direção em função da corrente, pertencendo à nova porção aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo.
Outrossim, vale ressaltar que as construções e plantações são formas de acessões industriais. São aquelas que decorrem da conduta humana e estão dispostas nos artigos 1253 a 1259 do Código Civil.
LAUDEMIO: breve contexto histórico
Ao entrar no foco principal do presente trabalho apresenta-se inicialmente uma definição do laudêmio e um retrospecto até os primórdios históricos de forma sintética e dinâmica. Seus primeiros registros volta-se ao período colonial, quando quase que todas as terras brasileiras pertenciam à Coroa portuguesa, que tinha empenho em realizar a colonização do país, partilhando parcelas do território nacional a quem se dispusesse a cultivá-las.
Nesse sentido, Diniz (2013, p.110) diz que
[...] em troca, a Coroa portuguesa cobrava uma contribuição, que pode ser comparada a um pedágio, por estes quinhões, que passaram a ser classificados como terras aforadas, fazendo com que todas as vezes que fossem comercializados, teria que ser pago o laudêmio, que sobrevive até hoje.
Para Diniz (2013) a grande diferença trata do fato da Coroa portuguesa não ser mais a proprietária destas áreas, pois no litoral grande parte da orla pertence atualmente à Marinha, que recebe uma taxa de 5% do valor dos imóveis situados à beira-mar.
Os terrenos de Marinha abrangem toda a extensão localizada na zona litorânea, inclusive ilhas, considerada estratégicas desde 1831, compreendendo a faixa de terra localizada a 33 metros da maré mais alta, em relação à linha de preamar, que significa o ponto médio das marés observadas durante o ano (GONÇALVES, 2012).
Nesse contexto, vale ressaltar que a responsabilidade pelo pagamento do laudêmio, ao contrário dos demais encargos usuais da compra e venda, não é do comprador, mas do vendedor, bem como este somente será cobrado quando a transferência do domínio, ou seja, a propriedade de um imóvel, ocorrer mediante venda ou dação em pagamento, não sendo devido no caso de recebimento através de herança ou doação.
Outro pormenor importante, de interesse jurídico, segundo Gasparini (apud YOSHIKAWA, 2014) refere-se às previsões legais deste instituto, que foram preservadas no texto do Código Civil, em seu artigo 2038, que, além de proibir a constituição de novas, subordina as existentes às disposições do diploma legal anterior, cuja instituição decorre do aforamento denominado enfiteuse.
Nesse contexto, Meirelles (2007, p.126) descreve laudêmio como:
Importância que o foreiro ou enfiteuta paga ao senhorio direto quando ele, senhorio, renuncia seu direito de reaver esse domínio útil, nas mesmas condições em que terceiro o adquire. Sempre que houver pretendente à aquisição do domínio útil, o foreiro é obrigado a comunicar a existência desse pretendente e as condições de alienação, para que o senhorio direto – no caso, o Estado – exerça seu direito de opção dentro de trinta dias, ou renuncie a ele, condenando com a transferência a outrem, caso em que terá direito ao laudêmio (CC, art. 683) na base legal ou contratual (CC, art 686).
No entanto, ressalta-se que o laudêmio é instituto próprio da enfiteuse ou aforamento (art. 2.038 do Código Civil), a qual não se confunde com a ocupação.
Em relação à exigibilidade do laudêmio, observa-se que o imóvel está sujeito ao regime de ocupação. Entende-se, por domínio útil, a posse, uso, gozo e disposição do bem imóvel, características do aforamento (GRAU, 2005).
Rios (2006, p.92) define a enfiteuse (aforamento) “como o direito real sobre as coisas alheias que confere a alguém, perpetuamente, os poderes inerentes ao domínio, com obrigação de pagar ao dono da coisa renda anual e a de conservar-lhe a substancia”.
Em outras palavras, segundo Loureiro (2007) é o direito real alienável sobre coisa alheia, em que o foreiro detém o domínio útil do imóvel, e a conferência deve ser perpétua. Desse modo, não se pode confundir o instituto da enfiteuse ou aforamento com a simples ocupação de terreno da marinha, que é posse não ad usucapionem, que pode ser retomada a qualquer tempo pelo titular direto.
3.1 Conceito e aspectos gerais do laudêmio
Ao conceituar Laudêmio, Silva Júnior (2010) enfatiza que “é um direito pertencente à União (Brasil), quando da transferência dos direitos de ocupação ou foro de imóvel localizado em propriedade desta, como os chamados terrenos de marinha”.
O autor ainda ressalta que não é imposto, nem tributo. É uma taxa cobrada na proporção de 2,5% a 5% do valor do terreno sempre que este decorrer de uma operação dispendiosa, como é o caso de compra e venda. Todavia, o aludido percentual pode ser colocado de modo distinto entre as partes contratantes (ROSA, 2014).
Orlando Gomes (2009, p.397) também conceitua que o laudêmio é:
[...] uma compensação à sua desistência de exercer o direito de preferência. O laudêmio também é perpétuo. Por conseguinte, o fato de ele ter sido efetuado na venda não exonera o novo enfiteuta em pagá-lo em eventual transmissão, posto que se encontra vinculado à coisa.
Nesse sentido, pode se entender que o laudêmio é uma importância paga para que se assente a licença do direito de ser enfiteuta, o domínio útil da coisa, a terceiros.
Sobre o assunto, Leuzinger (2008, p. 534), esclarecem que há um prazo para que o senhorio expresse seu direito de preferência, “se no prazo de 01 (um) mês, o senhorio silenciar ou declara que não lhe interessa consolidar a propriedade, não se dando a prelação, o foreiro poderá alienar o imóvel, mas é obrigado a pagar o laudêmio ao proprietário.”
Vale ressaltar que diante da ausência de manifestação ou negativa do senhorio, o bem pode ser vendido, uma vez que ocorra o pagamento do laudêmio, tendo em vista que a venda em si, não resulta da anuência do senhorio da terra.
Nesse contexto, Farias e Rosenvald (2009, p. 536), diz que:
O valor referente ao laudêmio deve ser pago pelo enfiteuta cedente ou alienante, ao senhorio da terra, nos casos de cessão onerosa, e em favor deste, a lei prevê o direito de preferência.
Tal direito se refere a necessidade de aviso prévio por parte do foreiro ao senhorio acerca da compra, para saber se este tem interesse de adquirir o bem, objeto da alienação, nas condições que foram ofertadas a terceiro.
Destaca-se ainda que cabe também ao foreiro o direito de preferência quando o senhorio decida vender a propriedade da terra, fim da enfiteuse, assim, este deve oferecer inicialmente ao enfiteuta tal proposta de venda, competindo a ele praticar o seu direito de preferência, ou não.
Rosa (2014) diz que esse instituto talvez seja o que demonstre maiores conseqüências econômicas considerando que se por um lado, o pagamento do foro costuma ser limitado, o laudêmio atinge parte expressiva do valor da venda.
3.2 Natureza jurídica e cabimento do laudêmio
Mediante a característica natureza jurídica do laudêmio, é fácil indicar que o laudêmio tem a natureza jurídica de direito pessoal, uma vez que baseia-se numa renda a que faz jus o senhorio direto que, no caso da enfiteuse administrativa é de competência da União-Federal, que pode recusar o direito de preferência no pressuposto de negociação dispendioso com o imóvel que tem prazo delimitado realizado pelo enfiteuta, deixando, assim, de retomar a totalidade dos direitos de domínio e posse (RODRIGUES, 2009).
Dessa forma, vale ressaltar, ainda, que o artigo 3º, do Código Tributário Nacional, prevê que:
Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Assim, a compulsoriedade da prestação tributária caracteriza-se pela ausência do elemento vontade no suporte fático da incidência da norma de tributação. O dever de pagar tributo nasce independentemente da vontade (RODRIGUES, 2009).
Silva Júnior (2014), diz que o laudêmio por ser uma espécie de ingresso patrimonial a que a União Federal tem direito pelo uso de seus bens dominicais, voluntariamente pelo particular não é tributo, não está sujeito às regras do Sistema Tributário Constitucional e nem do Código Tributário Nacional, não sendo correto, portanto, dizer que o laudêmio é um imposto, ou taxa do tempo do império.
Como conseqüência, torna-se propicio tecer a distinção entre a natureza jurídica do laudêmio e a do aluguel, pois, existe diferença clara e gritante entre as duas rendas, segundo Silva Júnior (2010, p.34), pois enquanto que “a primeira apenas vem à baila quando houver transação onerosa com o bem imóvel objeto do aprazamento, diferentemente, o aluguel eclode todos os meses em que perdurar o contrato locatício”.
4 PARTICULARIDADES E DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS DO LAUDÊMIO
Identificar na legislação a ilegalidade da cobrança do laudêmio, evidenciando e analisando suas exceções, bem como confrontar essas hipóteses com as prescritas jurisprudência considerando que a simples ocupação de terrenos da marinha não pode ser confundida com a enfiteuse ou aforamento, pois a utilização desses imóveis não é perpétua, podendo ser retomados a qualquer tempo pelo titular direto.
4.1 O Laudêmio na Jurisprudência
Existem muitas e reiteradas decisões de mérito reconhecendo a ilegalidade da cobrança do Laudêmio e do Foro, considerando o exposto na sentença definitiva de mérito proferida nos autos da ação civil pública cadastrada sob o n° 2007.37.00.007491-1, com trâmite na 5ª Vara da Seção Judiciária do Maranhão:
APELAÇÃO CÍVEL 73022920074013700/MA
Processo na Origem: 73022920074013700
RELATORA: DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE ALMEIDA
APELANTE: UNIÃO FEDERAL
PROCURADOR: ANA LUISA FIGUEIREDO DE CARVALHO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADOR: JOSÉ MILTON NOGUEIRA JUNIOR
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. TERRAS SITUADAS EM ILHA COSTEIRA. EC-46/2005. RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE DO DOMÍNIO MUNICIPAL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTIGOS 20, INCISO IV E 26, INCISO II, DECRETO-LEI 9.760/46. APELAÇAÕ IMPROVIDA
1. Ação civil pública que tem por objetivo anular atos administrativos praticados pela Gerência do Patrimônio da União no Estado do Maranhão que resultaram na inscrição, como bens imóveis da União, de terras ocupadas ou pertencentes a particulares situadas no interior da Ilha de Upaon-Açu, no Estado do Maranhão, na qual estão os municípios de São Luís, São José de Ribamar, Paço do Lumiar e Raposa. Correta a sentença que julgou procedente o pedido.
4. “Com a superveniência da EC 46/2005, que alterou o artigo 20, IV, da Constituição Federal e retirado do domínio da União as ilhas costeiras nas quais se situam sedes de Municípios, carece a União legitimidade para contestar, em ação de usucapião, o domínio de terreno situado na ilha de Santa Catarina, onde sediado o Município de Florianópolis(...)”. (RE 449422, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 08/09/05, p. 69)
5. Após a Emenda Constitucional nº 46/05 passou-se a ter um critério político-territorial da sede do município como excludente das ilhas costeiras do domínio da União. Quando a Constituição menciona “ilhas oceânicas e costeiras, excluídas, destas”, significa que se está referindo a ilhas costeiras, ou seja, as ilhas oceânicas não estão incluídas na exceção. As ilhas costeiras que tenham zona urbana de município são do Estado. Pertence a União as áreas afetadas ao seu serviço e a unidade ambiental federal. Resta claro na Emenda Constitucional que a sede de município tem o condão de afastar a ilha costeira da dominialidade da União.
3. Os terrenos de marinha, onde quer que estejam localizados, continuam sendo do domínio da União, ex vi do art. 20, VII.
4. Apelação da União a que se nega provimento.
Decide a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 1a. Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto da Exa. Sra. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida.
Brasília, 02 de maio de 2011.
SELENE MARIA DE ALMEIDA
Desembargadora Federal – Relatora
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Desembargadora Federal SELENE MARIA DE ALMEIDA(relatora):
O Ministério Público Federal propôs ação civil pública em face da União com o objetivo de anular atos administrativos praticados pela Gerência do Patrimônio da União no Estado do Maranhão que resultaram na inscrição, como bens imóveis da União, de terras ocupadas ou pertencentes a particulares situadas no interior da Ilha de Upaon-Açu, no Estado do Maranhão, na qual estão os municípios de São Luís, São José de Ribamar, Paço do Lumiar e Raposa.
Sustentou na inicial que, com o advento da EC 46/2005, as ilhas oceânicas e costeiras, onde situada sede de município, não mais pertenceriam à União, sendo irregulares tanto o registro desses bens em seu nome como a cobrança de taxa de ocupação dos referidos imóveis.
Acrescentou que a indevida cobrança dessas taxas estaria gerando danos à população, como a propositura de ações fiscais, inscrições no cadastro de inadimplentes, retenção de valores devidos à título de devolução de imposto de renda.
Requereu, ao fim, a suspensão das cobranças bem como a não inscrição na dívida ativa ou no CADIN dos inadimplentes.
A sentença julgou procedentes os pedidos, fls. 536/600. Inconformada, a União apelou (...)
A Exma. Sra. Desembargadora Federal SELENE MARIA DE ALMEIDA (relatora): Conforme relatado, a presente ação civil pública tem por objetivo anular atos administrativos praticados pela Gerência do Patrimônio da União no Estado do Maranhão que resultaram na inscrição, como bens imóveis da União, de terras ocupadas ou pertencentes a particulares situadas no interior da Ilha de Upaon-Açu, no Estado do Maranhão, na qual estão os municípios de São Luís, São José de Ribamar, Paço do Lumiar e Raposa. (...)
Do mérito
O Parquet objetiva com a presente ação civil pública obter provimento jurisdicional anulatório de atos administrativos promovidos pela Gerência do Patrimônio da União no Estado do Maranhão, dos quais resultaram na inscrição, como bens imóveis da União, de terras ocupadas ou pertencentes a particulares situadas no interior da Ilha de Upaon-Açu, situadas nos municípios de São Luis, São José de Ribamar, Paço do Lumiar e Raposa.
A partir dessa inscrição, a Gerência do Patrimônio da União no Estado do Maranhão passou a realizar a cobrança de taxa de ocupação aos proprietários e ocupantes dos imóveis arrecadados.
O procedimento da inscrição ex-officio de imóveis como bens da União deu início em 27 de dezembro de 1993. A Delegacia no Maranhão do Serviço do Patrimônio da União mediante o Edital de convocação nº 01/93 conclamava os moradores do município de São Luis a apresentarem seus títulos, escrituras, documentos e outras provas que demonstrassem os direitos incidentes sobre a área, com a finalidade de regularização da ocupação.
O ato administrativo fundou-se na presunção de que as terras situadas no Município de São Luis eram da União, exvi do art. 20 da Constituição Federal e aos artigos 61 a 63 do Decreto-lei nº 9.760/46.
Com a mesma finalidade o antigo DPU elaborou Editais de convocação 002/94, de 25 de abril de 1994 e 003/94, de 15 de agosto de 1994.
Transcorrido o prazo de sessenta dias fixado nos editais e sem que tenha sido assegurado o contraditório e a ampla defesa a cada proprietário com título legítimo registrado no Cartório da 1ª Circunscrição, bem como a posseiros, a DPU emitiu as declarações de irregularidade nº 01/94 e 02/94 em que declarou ser “irregular a situação dos imóveis situados na ilha Upaon-Açu para advertir eventuais interessados de boa-fé e imputação de responsabilidades civis e penais”.
Não é juridicamente possível que um ato administrativo divulgado sob forma editalícia possa imputar a terceiros responsabilidades civis e penais, sem que o edital tenha sido sequer publicado em jornal local.
Narra o autor que não foram formalizados processos para a inscrição ex-officio em massa, mas apenas os editais e declarações de irregularidade, o que levou a inscrição de aproximadamente sessenta mil imóveis situados no Município de São Luis com base nas informações cadastrais na base de dados da GRPU os quais passaram a ser considerados bens da União, sujeitando-se seus proprietários à cobrança de taxa de ocupação.
Efetivamente, esse procedimento da Administração viola disposição expressa do Decreto-lei nº 9.760/46 bem como o direito de propriedade dos cidadãos (CF, art. 5º, XXII, XXIII e XXIV).
Relativamente a área objeto de aplicação de plano urbanístico da Gleba Rio Anil, alguns imóveis foram transferidos a particulares de boa-fé pelo Município de São Luis e/ou antiga Sociedade de Melhoramentos Urbanísticos da Capital S/A – SURCAP.
A GRPU regularizou a ocupação de imóveis que considerados seus.
A questão posta em juízo exige a resposta sobre de quem é a ilha, isto é, a quem pertence o terreno da ilha.
A Emenda Constitucional n. 46/2005 alterou o dispositivo no inciso IV do art. 20 da CF/88 no que diz respeito adominialidade da União sobre as ilhas costeiras. A reforma constitucional in casu teve por finalidade excluir do patrimônio da União as ilhas costeiras que contenham sede de município.
A nova redação do art. 20 da Constituição da Republica é o seguinte:
“art. 20 – São bens da União:
(...) IV – as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes, destas, as que contenham a sede de municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal e as referidas no art. 26, inciso II.” (...)
Vê-se que, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, somente com a superveniência da Constituição de 1988 as ilhas costeiras passaram a ser da dominialidade da União. Porém, após a Emenda Constitucional nº 46/05 passou-se a ter um critério políticoterritorial da sede do município como excludente das ilhas costeiras do domínio da União. Quando a Constituição menciona “ilhas oceânicas e costeiras, excluídas, destas”, significa que se está referindo a ilhas costeiras, ou seja, as ilhas oceânicas não estão incluídas na exceção.
As ilhas costeiras que tenham zona urbana de município são do Estado. Pertence a União as áreas afetadas ao seu serviço e a unidade ambiental federal. Por outras palavras, resta claro na Emenda Constitucional que a sede de município tem o condão de afastar a ilha costeira da dominialidade da União. O constituinte derivado quis deixar claro que somente as ilhas costeiras que não tenham área urbana são da propriedade da União.
Em síntese, na vigência da Constituição Federal de 1988 e antes da superveniência da EC nº. 46/2005 era da União o domínio das ilhas costeiras. O particular que pretendesse arguir seu domínio deveria apresentar cadeia sucessória do imóvel e a área deveria ter origem na sesmaria ou divisão do patrimônio publico sob a égide da Lei 601 de 1850.
A União invoca o princípio do direito adquirido com relação a situações jurídicas existentes quando da promulgação da Emenda Constitucional nº. 46/2005. Isto é porque em conformidade com o Decreto-Lei nº. 6383/76 deveria promover processo demarcatório especifico da discriminação. A União deveria ter registrado as áreas que anteriormente eram suas, em conformidade com o art. 20, IV, do CPC e Lei dos Registros Públicos (Lei 6015/73).
A União considera que tem direito adquirido aos imóveis em ilhas costeiras, que registrou em seu nome antes da Emenda Constitucional em comento. Não é assim, pois como se sabe, não existe direito adquirido contra a Constituição. Assim, os efeitos da EC nº 46/05 no que tange as situações jurídicas existentes no momento de sua promulgação são os mesmos de situações jurídicas a posteriori, qual seja, inova na ordem jurídica.
Não há direito adquirido oponível à Constituição se ela estabelece um novo regime jurídico. A União sabe disso.
As alterações trazidas pela EC 46/2005 confirmam o entendimento e encerram a discussão sobre o assunto, pois retiram da União a pretensão dominial nas ilhas costeiras sede de município.
Ainda que assim não fosse, o procedimento adotado pela a União foi ilegal, pois inscreveu os imóveis sob regime de ocupação quando o regime adequado seria o de aforamento.
No que tange à Gleba Rio-Anil, aplica-se o raciocínio anteriormente desenvolvido, em virtude da dominialidade da União resultar de mera presunção, sem título constitutivo que a comprove. Ademais, a área foi incluída no referido plano de urbanização pelos Decretos 66.227/1.970 e 71.206/1.972 e deveria ser incluída no regime de aforamento.” (fls. 859/862)
A leitura da petição inicial e da sentença revela que tanto os pedidos formulados (fls.57/8) quanto o dispositivo da sentença (fls. 597/8) excluíram, expressamente, os terrenos de marinha da controvérsia.
Pelo exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial, mantendo a sentença em sua integralidade.
É o voto.
Considerando o exposto acima é valido ressaltar segundo Rosa (2014) que após a EC 46/2005, deixaram de ser devidas as cobranças de foro e de laudêmio incidentes no suposto domínio sobre imóveis situados em São Luis, à exceção dos terrenos de marinha e seus acréscimos e das áreas afetadas ao serviço público, assim como das unidades ambientais federais, eis que da reforma constitucional resultou excluir da União toda pretensão de domínio sobre áreas de ilhas costeiras que contenham sede de municípios, mostrando-se contrastante com a Constituição Federal a interpretação contida no Parecer MP/CONJUR/JCJ/N. 0486-5.9.9/2005, que declara sobre o domínio da União os terrenos situados na Ilha de São Luís e que foram regularmente registrados em seu nome até a data da vigência da EC 46/2005, permanecendo, em relação a estes imóveis, a obrigatoriedade do pagamento anual de foros ou taxas de ocupação.
Assim, após a EC 46/2005, “a União perdeu o domínio sobre os terrenos dados em enfiteuse, ou ocupados sob título outro”, o que torna sem eficácia todos os contratos existentes, desobrigando, assim, os detentores do domínio útil de qualquer obrigação, sobretudo de obrigação de recolhimento do laudêmio na transferência intervivos.
Dessa forma, fica evidente que é defeso à União proclamar seu domínio sobre todas as áreas formadoras das ilhas costeiras, pois que estas somente integrariam o seu patrimônio se não houvesse comprovadamente a inserção do domínio de particulares ou dos Estados e Municípios (MARTINS, 2008).
Ressalte-se, ainda, que somente em casos de enfiteuse ou aforamento é permitido a cobrança das taxas de laudêmio e renda anual, chamada de foro, cânon ou pensão, no valor de 0,6% do valor do domínio pleno do imóvel. Não é o caso dos terrenos de marinha, que se trata de mera ocupação.
A Quarta Turma do TRF da 4º Região já se manifestou sobre a ilegalidade da cobrança do laudêmio. Nesse sentido, segue abaixo voto proferido pela Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler (AC n.º0000044-28.2010-404.7208/SC), que esclarece a questão:
A cobrança de laudêmio somente se afigura legítima nos casos de aforamento, por ocasião da transferência do domínio útil. A situação dos autos possui natureza jurídica diversa, qual seja, a ocupação de terras de marinha. E, nesses casos, revela-se descabida a cobrança do laudêmio. É que laudêmio é instituto próprio da enfiteuse ou aforamento (art. 2.038 do Código Civil), a qual não se confunde com a ocupação. Ao contrário da enfiteuse, que é direito real alienável sobre coisa alheia, em que o foreiro detém o domínio útil do imóvel, a simples ocupação de terreno da marinha é posse não ad usucapionem, que pode ser retomada a qualquer tempo pelo titular direto.
O Decreto-Lei nº 2.398/87, que trata sobre a cobrança de laudêmio em tais transferências de imóveis, em seu art. 3º assim dispõe: Dependerá do prévio recolhimento do laudêmio, em quantia correspondente a 5% (cinco por cento) do valor atualizado do domínio pleno e das benfeitorias, a transferência onerosa, entre vivos, do domínio útil de terreno da União ou de direitos sobre benfeitorias neles construídas, bem assim, a cessão de direito a eles relativos.
Assim, verifica-se que a cobrança laudêmio está vinculada apenas aos imóveis sujeitos ao regime de aforamento. Sobre a questão, transcrevo precedentes desta Turma: DIREITO ADMINISTRATIVO. TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEL DA UNIÃO OCUPADO. COBRANÇA DE LAUDÊMIO. INEXIGIBILIDADE.
É inexigível a cobrança de laudêmio a propósito da transferência onerosa entre vivos de direitos sobre benfeitorias construídas sobre terrenos da União diante de simples hipótese de ocupação. (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2009.72.08.001465-1/SC, RELATORA: Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, D.E. 01/12/2009) ADMINISTRATIVO. TERRENO DA UNIÃO.
COBRANÇA DE LAUDÊMIO. REGIME DE OCUPAÇÃO. INEXIGIBILIDADE.
O Decreto-Lei 2.398/87, por seu art. 9º, revogou expressamente o art. 130 do Decreto-Lei 9.760/46, que dava ensejo à cobrança do laudêmio para os imóveis não foreiros, submetidos ao regime de mera ocupação.
Ainda:
ADMINISTRATIVO. LAUDÊMIO SOBRE TRANSFERÊNCIA ONEROSA DE APARTAMENTO CONSTRUÍDO SOBRE TERRENO DE MARINHA OCUPADO. INVALIDADE. INEXISTÊNCIA DE AFORAMENTO. Nos termos do art. 686 do Código Civil, o laudêmio é instituto jurídico afeito à enfiteuse ou aforamento, sendo descabida, portanto, sua cobrança sobre a transferência de apartamento construído sobre terreno de marinha, apenas ocupado pelo alienante, haja vista não haver transferência de domínio útil”.
ADMINISTRATIVO. COBRANÇA DE LAUDÊMIO SOBRE A TRANSFERÊNCIA ONEROSA DE TERRENO DE MARINHA OCUPADO.
IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE AFORAMENTO. MATÉRIA SUJEITA À RESERVA LEGAL.
1. Não incide o laudêmio nas transferências a título oneroso, de imóveis não aforados, caracterizados como terrenos de marinha. O Decreto-lei 2.398/87, ao dispor integralmente sobre a matéria, revogou de forma implícita o Decreto 14.595, de 1920, que previa a cobrança do foro sobre terrenos meramente ocupados. A exigência, atualmente, pressupõe a existência de enfiteuse, pois estabelece a incidência na hipótese de transferência de domínio útil. Este, por ser atributo jurídico, não surge com a mera ocupação, especialmente de terrenos de propriedade do Estado.
2. Na hipótese, ademais, já houve o pagamento do laudêmio quando da transferência dos terrenos, que foram trocados por área construída, não se podendo cogitar de dupla incidência, especialmente na hipótese de permuta, que restou configurada.
3. Apelação provida.
Em recente decisão de 15 de junho de 2010, a Segunda Turma do STJ, sob o relatório da Exma. Ministra Eliana Calmon, em sede de Recurso Especial nº 1.190.970 – SC (2010/0073560-8), julgou a inexigibilidade da cobrança de laudêmio em transferência onerosa entre vivos sobre imóveis da União. Em razões, afirma não configurar incidência de laudêmio nas negociações quando envolvidos imóveis da União. As concessões e permissões de uso dos imóveis da União não se constituem Enfiteuse, por ser mera tolerância da União.
Entendem os Tribunais que na modalidade de cessão de utilização do bem público não há direito de opção e preferência do proprietário enfiteuta para retomada do domínio útil do imóvel. Assim, não admite a cobrança de laudêmio na transferência do direito de ocupação de terreno de marinha. A propósito:
ADMINISTRATIVO – LAUDÊMIO – MERA TOLERÂNCIA – OCUPAÇÃO DE TERRENO DE MARINHA – INEXISTÊNCIA DE DESDOBRAMENTO DA POSSE, DE CONTRATO OU DE TRANSFERÊNCIA DO DOMÍNIO ÚTIL A TÍTULO ONEROSO – NÃO-CONFIGURAÇÃO DO LAUDÊMIO – IMPOSSIBILIDADE DE COBRÁ-LO.
1. O laudêmio era instituto do Direito Civil consistente em uma compensação financeira que a lei permite, caso contratado, para o possuidor direto exigir, sempre que optar por não exercer o direito potestativo de opção e preferência em caso de alienação pelo proprietário-enfiteuta, do domínio útil do imóvel aforado. 2. No caso dos autos, incabível a cobrança de laudêmio, por estar diante de situação jurídica diversa das hipóteses legais, uma vez que impossível falar-se em laudêmio quando existe ocupação de terrenos de marinha, por mera tolerância da União. Ainda assim,
o laudêmio não pode ser cobrado quando não existe transferência a título oneroso.
Assim, não se há falar sequer em posse direta, mas em mera tolerância para o uso do bem público. Se não existe prévia alienação do domínio útil, ou seja, prévio desdobramento da posse, impossível pretender ver aí a instituição de laudêmio.
Agravo regimental improvido.
DIREITO ADMINISTRATIVO. TRANSFERÊNCIA DE TERRENO DA UNIÃO OCUPADO. COBRANÇA DE LAUDÊMIO. INEXIGIBILIDADE.
É inexigível a cobrança de laudêmio a propósito da transferência onerosa entre vivos de direitos sobre benfeitorias construídas sobre terrenos da União diante de simples hipótese de ocupação.
Segundo o que ficou destacado no voto acima, é possível observar, que as cobranças dos laudêmios no valor de 5% nas transações feitas e a renda anual, chamada de foro, cânon ou pensão, no valor de 0,6% do valor do domínio pleno do imóvel, são consideradas institutos da enfiteuse ou aforamento, o que não é o caso dos terrenos de marinha, pois são bens públicos dominicais, próprios da União, podendo ser retomados a qualquer tempo pelo titular direto.
Nesse contexto de acordo com Lima (2014) o cidadão que tiver seu imóvel inserido no conceito de terrenos de marinha e seus acrescidos por força do processo administrativo demarcatório, tem a seu favor dois instrumentos jurídicos idôneos e capazes de livrá-lo da cobrança do laudêmio, quais sejam:
[...] a Instrução Normativa nº 5, de 24 de agosto de 2010, ex-pedida pela SPU, a qual trata da análise do requerimento de isenção do laudêmio para todos os que comprovarem renda mensal não superior a 5 (cinco) salários mínimos; e o entendimento jurisprudencial pacífico e remansoso no sentido de que, a SPU tem por obrigação proceder à notificação pessoal para todos os interessados certos que possuem imóvel em trecho destinado à demarcação ou redemarcação, para fins de enquadrar o referido bem no conceito de terrenos de marinha e seus acrescidos, de modo que o possuidor que tiver seu imóvel declarado como inserido naquele conceito, pode valer-se da ação de anulação de ato administrativo decisório, visando anular a decisão final proferida em processo administrativo demarcatório, invocando a violação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ficando livre da cobrança do laudêmio e, por via de consequência, ajuizar ação de repetição de indébito se, eventualmente, recolheu tal ingresso patrimonial indevidamente.
Assim, o órgão federal não poderá desincumbir-se desse ônus, pois certamente sucumbirá à pretensão do cidadão possuidor do imóvel que, como dito antes, poderá impugnar o processo administrativo na justiça e anulá-lo, ficando livre da cobrança laudêmica.
Em recente decisão de 15 de junho de 2010, a Segunda Turma do STJ, sob o relatório da Exma. Ministra Eliana Calmon em sede de Recurso Especial Nº 1.190.970 - SC (2010/0073560-8), julgou a inexigibilidade da cobrança de laudêmio em transferência onerosa entre vivos sobre imóveis da União.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao longo dos anos, a União vem cobrando dos particulares que detêm a posse desses terrenos a título de obrigação pecuniária: o laudêmio e o chamado foro, cânon ou pensão.
Tanto o laudêmio como o foro são institutos da enfiteuse ou aforamento, o qual confere necessariamente direitos reais sobre coisa alheia perpetuamente, os poderes inerentes ao domínio com obrigação de pagar ao dono da coisa renda anual e a conservação da substância no importe de 0,6% do valor atual do bem e o laudêmio correspondente a 5% (cinco por cento) do valor atualizado do domínio pleno e das benfeitorias, a transferência onerosa, entre vivos, do domínio útil de terreno da União ou de direitos sobre benfeitorias neles construídas, bem como a cessão de direitos a eles relativos (Decreto-Lei nº 2.398, de 21.12.87, em seu artigo 3º).
Observou-se ao longo do texto no capitulo que trata das analise de jurisprudência que a Quarta Turma do TRF da 4º Região já se manifestou sobre a ilegalidade da cobrança do laudêmio em caso de terrenos de marinha.
Em razões, afirma não configurar incidência de laudêmio nas negociações quando envolvidos imóveis da União. As concessões e permissões de uso dos imóveis da União não se constituem enfiteuse, por ser mera tolerância da União, podendo ser retomado a qualquer tempo pelo titular direto, bem como a cessão de utilização do bem público não há direito de opção e preferência do proprietário enfiteuta para retomada do domínio útil do imóvel.
Assim, as cobranças dos laudêmios no valor de 5% nas transações feitas e a renda anual, chamada de foro, cânon ou pensão, no valor de 0,6% do valor do domínio pleno do imóvel são consideradas institutos da enfiteuse ou aforamento o que não é o caso dos terrenos de marinha, ou seja, essas cobranças feitas pela União são inexigíveis.
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