INTRODUÇÃO
Este artigo é de natureza tributária tendo por finalidade evidenciar a função e aplicação da ação de repetição do indébito, a expressão (indébito) provém do latim indebitu, que significa aquilo que não é devido, segundo o Dicionário Aurélio. Sendo umas das ações de iniciativa do contribuinte fiscal perante a Fazenda Pública. A ação de repetição do indébito é capacidade postulatória do contribuinte fiscal em pleitear perante o fisco, direitos no que concerne ao ressarcimento de pagamento indevido de tributos por razoes diversas, expressas em lei seja está – CTN, artigos 165 – 169.
DESENVOLVIMENTO
A ação de repetição do indébito tem por base legal os artigos – 165 a 169 do Código Tributário Nacional, sendo conceituada como uma medida judicial que visa o ressarcimento de tributos pagos indevidamente a Fazenda Pública, ficando esta condenada a restituição da arrecadação indevida, que ocorre por situações diversas conforme art. 165 do CTN, como - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido; falha de identificação do sujeito passivo; falha em aplicação de alíquota; por reforma; anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória e por inconstitucionalidade da norma tributaria aplicada. Devendo ser observado que para a devida ação deve ter ocorrido o fato antecedente a via material, que é o pagamento por parte do sujeito passivo, na forma de cobrança administrativa ou judicial, acarretando ao polo ativo a arrecadação indevida e assim sendo, nasce o direito de repetição.
Nesse sentido o artigo 166 do CTN estabelece que a restituição que por sua natureza comportem a transferência do respectivo encargo financeiro, será feita a quem comprovadamente tenha assumido tal encargo e em caso de transferência a terceiro, este deve autorizado ao recebimento. Quanto à natureza jurídica que se refere o artigo citado pode ser jurídica ou econômica. Em se tratando da natureza econômica, todo tributo comporta transferência de encargo financeiro. Contudo, o fisco tem ensaiado recusas de restituições do que lhe foi indevidamente pago e inspirado julgados improcedentes de ações de repetição. Invocando a errada classificação tributária em direta e indireta, sugerindo que a comprovação exigida pelo artigo 166, CTN – fosse um fenômeno simples a ser cumprido, se tornando um obstáculo para o contribuinte. Conforme assevera o autor BRITO (2010):
“Entendido como obstáculo a restituição de tributo indevidamente pago, o art. 166do CTN é de flagrante inconstitucionalidade. È forma indireta de violação da garantia de que nenhum tributo será cobrado sem que tenha sido criado por lei. Lei válida obviamente. Qualquer forma de evitar restituição de tributo indevidamente pago é, sem duvida, validação de cobrança indevida de cobrança ilegal, ou inconstitucional, que não pode ser tolerada pelos que respeitam o Direito e, sobretudo, a supremacia da Constituição”.
Ocorrendo que o dispositivo legal 166 do CTN, incide por sua natureza, e por autorização legal podendo sua cobrança ser transferida para terceiros. Logo, nos casos do ICMS e IPI, estes dispositivos não deveriam alcança-los.
A ação de repetição do indébito tem sua legitimidade constituída em dois polos, sendo eles o polo ativo e passivo. Sendo facultada a legitimidade ativa, pessoas físicas ou jurídicas e ente despersonalizado com a devida capacidade postulatória. E a legitimidade passiva é constituída pelo ente tributante – União, Estado, Distrito Federal ou Município, exceto em casos parafiscais onde considerará a parte titular do polo ativa, da devida obrigação tributária.
O prazo para contestar a restituição extingue-se em 05 (cinco) anos, contados da data de extinção do crédito tributário, em casos de pagamento indevido sem que tenha havido solicitação de restituição. Ou da data da decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial, que tenha reformado, anulado ou rescindido a decisão condenatória em face da qual a liquidação foi realizada. No que tange o pedido de restituição fundada na inconstitucionalidade de lei que instituiu o tributo ou aumentou, o prazo extintivo do direito à retição se inicia na data da publicação de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que declarar tal inconstitucionalidade. Ocorrendo que segundo o autor BRITO (2010 – p.499) – “[...] E no Supremo Tribunal Federal parece haver uma tendência no sentido de modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade”. Ocorrendo que tal posicionamento pode abrir um paralelo à edição de leis tributarias inconstitucionais ou pratica da inconstitucionalidade útil, baseado no não ressarcimento do pagamento indevido.
No que se refere ao rito da ação de repetição do indébito, segue o rito ordinário, em se tratando de uma ação de conhecimento, se fundamenta no artigo 165 do CTN – “O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade de seu pagamento [...]”.
CONCLUSÃO
E por é notória a expressividade de tais ações de iniciativa do contribuinte a falar da ação de repetição em debito em questão como uma das formas do contribuinte ter o respaldo legal de pleitear direitos frente a Fazenda Publica de forma equivalente e garantida juridicamente.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
MACHADO, Hugo de Brito. Ações de iniciativa do contribuinte: ação de repetição do indébito. Curso de Direito Tributário. Ed. Malheiros . 31.ed.rev., atual.e ampl. - São Paulo: 2010. P.497-499.
BRASIL. Código Tributário Nacional. In: Vade Mecum. 15. ed. Saraiva, 2016.
PEREIRA, Luiz Fernando. Ação de Repetição de Indébito Tributário: Aspectos Relevante. Blog do Luiz Pereira Advocacia - Divulgação de conteúdo jurídico. Disponível em: http://drluizfernandopereira.blogspot.com.br/2013/11/acao-de-repeticao-de-indebito.html. Acesso em 26/05/2016.
BRAUN, Patricia.Ações tributárias : Aspectos Relevante.Revista Eletrônica Artigonal - Divulgação de conteúdo jurídico. Disponível em: http://www.artigonal.com/direito-tributario-artigos/resumo-acoes-tributarias-6970688. Acesso em: 27/05/2016.
