1.1 Conceito de princípio
Inicialmente, faz-se imprescindível para uma melhor compreensão acerca do assunto, esmiuçar de maneira clara e objetiva o que são os princípios e suas implicações na esfera jurídica, distinguindo os princípios das regras, e destacando a sua importância no ordenamento jurídico.
Em seu conceito diga-se simples, a palavra princípio “significa início, começo ou origem das coisas.” (SOARES, 2010, p. 63).
A existência dos princípios também se faz presente no mundo jurídico, sendo estes cada vez mais utilizados pela doutrina e pela jurisprudência na resolução dos casos concretos, sendo, portanto necessário à compreensão dos princípios por parte do intérprete do direito. (SOARES, 2010).
No âmbito jurídico, o Professor Diógenes Gasparini (2004) em sua obra Curso de Direito Administrativo, define os princípios como sendo “um conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade” (GASPARINI, 2004, p. 06).
Ainda neste sentido, Rodrigues (2011) discorre ainda acerca dos princípios dizendo que “em outras palavras, os princípios são uma orientação geral para casos que não estão pré-determinados, possuindo alto grau de abstração e força normativa a partir do pós-positivismo.” (RODRIGUES, 2011).
Há ainda de se salientar que “os princípios possuem atualmente grande relevância no mundo jurídico, uma vez que embasam todo o sistema normativo, atuando como ponto norteador do direito atual.” (RODRIGUES, 2011).
A partir das experiências não bem sucedidas quanto ao método da subsunção aplicada na era do positivismo, podemos perceber que a mera aplicação da norma ao caso concreto sem a observância das peculiaridades de cada caso gerava na realidade um engessamento do sistema jurídico, não havendo quaisquer possibilidades de abertura.
O positivismo puro de Kelsen em um determinado momento se tornou ineficaz, pois a sociedade, ávida, já reivindicava mudanças na esfera jurídica, sendo ineficiente a técnica de silogismo da norma ao caso concreto, surgindo então o pós – positivismo.
1.2 Distinção entre princípios e regras
De imediato, não se pode confundir princípios com regras, tendo em vista se tratar de duas coisas completamente diferentes.
O professor Humberto Ávila (2007), em sua obra conceitua a regra da seguinte forma:
As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. (ÁVILA, 2007, p. 78).
Conforme exposto acima, vislumbra - se a regra como sendo normas de descrição imediata, sendo em um primeiro momento retrospectivas e com o intuito de decidir e abranger o conceito dado pela norma e a narração dos fatos. (ÁVILA, 2007).
Já em se tratando de princípios, Ávila (2007) assim leciona:
Os princípios são normas imediatamente finalisticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a sua promoção. (ÁVILA, 2007, p. 79).
Como se vê, os princípios visam em um primeiro momento atingir uma finalidade imediata, sendo esse fim uma orientação prática, ou seja, um dever - ser, um indicativo de conduta. (ÁVILA, 2007).
Diferente dos princípios, as regras impõem limites, ou seja, “estabelecem soluções particulares”. (TAVARES, 2006, p. 92). Além disso, as regras não permitem interpretações soluções diversas do que está exposto. (TAVARES, 2006). Em virtude disso, as regras não possuem uma carga abstrativa tão elevada quanto os princípios.
O princípio insta salientar, não possui um caráter impositivo, uma vez que seu papel no ordenamento jurídico é o de, justamente, embasar todo um sistema normativo dotado de regras. Regras essas, que nos colocam uma ideia de “Tudo ou Nada”, ou seja, a mera aplicação da subsunção, ligando à conduta praticada à norma exposta; e a partir deste silogismo obtêm-se um determinado resultado proferido pelo magistrado a quo.
1.3 Princípio como força normativa
A necessidade de um sistema que embasasse o texto normativo se deu com a queda da modernidade. A finalidade inicial do direito era de, num contexto geral, dirimir as diferenças existentes no que tange ao favorecimento de algumas classes sociais e o esquecimento de outras, além de conter os conflitos existentes. Entretanto, vislumbrou-se desse modo que a norma tão somente não é suficiente para efetivar a tão sonhada paz-social.
Ocorre que, com o passar do tempo, percebeu-se que as normas postas já não conseguiam mais acompanhar as constantes transformações sociais, por não conseguir o direito prever todas essas evoluções sociais.
Além disso, o positivismo jurídico tinha como escopo organizar de forma ideal a sociedade. Entretanto, com o passar do tempo, o positivismo não logrou êxito em suas tentativas de vislumbrar a ciência jurídica sem a direta influência dos influxos fáticos e axiológicos.
Com o fim da modernidade e o advento da pós-modernidade, a sociedade cética acompanhou a chegada do pluralismo a ordem jurídica, onde a lei por si só já não era mais suficiente para a resolução dos conflitos, havendo a necessidade de se observar a norma juntamente com os influxos fáticos e axiológicos (como os valores e os princípios por ex.) para analisar o caso concreto.
Em nosso ordenamento jurídico, o princípio está expresso como sendo um elemento integrador do Direito, conforme dispõe o artigo 4° da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro:
Art. 4° - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. (BRASIL, 2011).
A Constituição Federal de 1.988 em seu artigo 1° privilegia os princípios e os colocam como sendo fundamentos da república:
Art. 1° - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V – o pluralismo político. (BRASIL, 2011).
O artigo transcrito acima mostra claramente a constitucionalização do direito, fenômeno pelo qual, as garantias e direitos fundamentais são trazidos para o texto constitucional como fundamentos da República, sendo estas garantias e direitos fundamentais elementos de alta carga abstrativa.
Embora a soberania apareça em primeiro lugar, isso não significa que este seja o Princípio que norteia os demais. Entretanto, importante ressaltar que, em determinadas situações, estes princípios podem ser relativizados, sendo utilizados neste caso os Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade para que se faça uma ponderação de valores entre os princípios em caso de conflito, desde que essa ponderação não se afaste do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Bonavides (2002) ao citar as palavras do jurista Pierre Muller, descreve o princípio da proporcionalidade de duas maneiras: em sentido lato como sendo as diretrizes fundamentais que os detentores do poder e seus subordinados devem obedecer e em sentido estrito como forma de presunção “a existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são levados a cabo”. (MULLER apud BONAVIDES, 2002, p. 357).
Quando os meios utilizados para se chegar a um determinado fim não são apropriados ocorre à violação desse princípio, havendo assim uma discrepância entre os meios e os fins, se revelando dessa forma uma arbitrariedade. (BONAVIDES, 2002).
Dessa forma, o princípio da proporcionalidade é uma espécie de controle para que se possam evitar determinados excessos nas ações praticadas.
O princípio da proporcionalidade é composto por três elementos essenciais para a sua existência:
- Pertinência: Bonavides (2002) cita Zimmerli para nos remeter a ideia de que “determinada medida representa o meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse público.” (ZIMMERLI apud BONAVIDES, 2002, p. 360). Ou seja, a medida deve ter o intuito de atingir o objetivo determinado, sendo esse fim valido. (BONAVIDES, 2002).
- Necessidade: para se admitir uma determinada medida, faz-se necessário que essa medida a ser adotada seja realmente necessária, sendo essa medida a menos nociva para a sociedade. Alguns autores denominam esse elemento como Princípio da escolha do meio mais suave. (BONAVIDES, 2002).
- Proporcionalidade em “stricto sensu”: trata-se de uma “obrigação de fazer uso de meios adequados e interdição quanto ao uso de meios desproporcionados.” (BONAVIDES, 2002 p. 361).
Não se deve, no entanto confundir proporcionalidade com razoabilidade, pois ambos são dois institutos diferentes, apesar de muitas vezes serem tratados como sinônimos.
Enquanto a proporcionalidade nos liga a ideia de meio e fim, a razoabilidade nos remete a uma ideia de que haja uma exigência para que se tenha uma harmonização entre o caso concreto e o seu enquadramento na conduta tipificada. (ÁVILA, 2007).
Deve-se entender o princípio da razoabilidade como sendo aquele cujos meios devem ser compatíveis com os fins, ou seja, deve haver uma legitimação dos meios empregados para que o fim a que se deseja chegar não esteja eivado de vícios oriundos de meios inadequados ou desproporcionais com os fins, sob pena, de se declarar a inconstitucionalidade deste ato. (SILVA, 2003).
O constitucionalista Luis Roberto Barroso citado por Gustavo Passarelli da Silva (2003) em seu artigo O princípio da razoabilidade e as exigências da Lei nº 8212/91 quanto aos benefícios do art. 195 § 7º, da CF/88 às entidades de assistência social, define o princípio da razoabilidade como sendo “um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça.” (BARROSO apud SILVA, 2003).
Portanto, a partir da definição de razoabilidade, observa-se que este princípio tem por escopo observar se há uma harmonização entre as medidas tomadas e as finalidades pretendidas pelo Estado. (SILVA, 2011).
Embora de maneira tímida, a razoabilidade se encontra presente em nosso ordenamento, por exemplo, quando a CRFB/88 assegura em seu bojo por meio de seu artigo 5º, inciso XIV o chamado due process of law, ou o direito ao devido processo legal. (SILVA, 2011).
De acordo com a exposição de Silva (2003):
(...) o âmbito de aplicação da razoabilidade é deveras extenso, e a contrario sensu de outrora, não se invoca referido princípio tão somente para garantir a regularidade da atividade processual, podendo e devendo ser invocado inclusive para o controle dos atos do Poder Público em geral.” (SILVA, 2003).
Anteriormente, mencionou - se acerca do papel dos princípios como elemento integrador do direito em caso de omissão normativa. Todavia, importante discorrer, ainda que de modo sucinto sobre a questão, que levanta atualmente diversas controvérsias no mundo jurídico.
Segundo o dicionário Houaiss e Villar (2004), entende – se por lacuna todo “espaço vazio, concreto ou imaginário; falha, falta.” (HOUAISS; VILLAR, 2004, p. 444).
Binder citado por Maria Helena Diniz (2003) nos ensina que a lacuna se dá no ordenamento jurídico “quando uma exigência do direito, fundamentada objetivamente pelas circunstâncias sociais, não encontra satisfação na ordem jurídica.” (BINDER apud DINIZ, 2003, p. 436). Assim sendo, as lacunas resultam num “estado incompleto do sistema.” (DINIZ, 2003, p. 436).
As lacunas se subdividem em três espécies:
a) normativa: quando se tiver ausência de norma sobre determinado caso; b) ontológica: se houver norma, mas ela não corresponder aos fatos sociais; c) axiológica: ausência de norma justa, isto é, existe um preceito normativo, mas, se for aplicado, sua solução será insatisfatória ou injusta.” (DINIZ, 2003, p. 439).
Ocorre que, no mundo jurídico, os espaços vazios que permeiam o ordenamento e que por diversas vezes dificulta o desempenho da função do magistrado de decidir o caso concreto podem ser preenchidos através dos elementos integradores do Direito, sendo os princípios um dos instrumentos técnicos de que o magistrado utiliza para preencher este espaço vazio existente no ordenamento. (FERRAZ JÚNIOR, 2006).
Há, porém uma grande celeuma no que se refere à possibilidade de existência das lacunas no universo jurídico. Inequívoca é a afirmação de que o direito deve ser visto como um todo e não somente por uma norma de modo isolado.
Em seu livro Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, a professora Maria Helena Diniz (2003) ensina que ao não se admitir a possibilidade de existência de lacunas, abre-se então margem a uma interpretação do direito como sendo um sistema abarcador de toda e qualquer situação, tendo a norma sempre uma solução acerca do caso concreto, tendo, portanto, um sistema jurídico imune de imperfeições, perfeito. (DINIZ, 2003).
A não admissão da existência de lacunas se mostra como uma exacerbada temeridade e não encontra mais respaldo no direito atual, tendo em vista não haver uma plenitude do sistema jurídico.
O direito, como sendo uma ciência social aplicada, não deve fugir a realidade social para que possa ter uma aplicação mais efetiva em relação às novas tendências e fatores que não haviam em tempos passados.
Maria Helena Diniz (2003) assim leciona acerca do tema exposto:
(...) o direito é uma realidade dinâmica, que está em perpétuo movimento, acompanhando as relações humanas, modificando – as, adaptando – as às novas exigências e necessidades da vida (...). (DINIZ, 2003, p.437).
Diniz (2003) ainda ensina a respeito do dinamismo do direito frente aos novos valores sociais que:
A evolução da vida social traz em sai novos fatos e conflitos, de modo que os legisladores, diariamente, passam a elaborar novas leis; juízes e tribunais, de forma constante, de forma constante, estabelecem novos precedentes, e os próprios valores sofrem mutações, devido ao grande e peculiar dinamismo da vida. (DINIZ, 2003, p. 437).
No tocante a ideia transcrita acima concernente ao novo estabelecimento de precedentes devido às transformações dos valores sociais, faz nos lembrar acerca da ideia de imutabilidade, que não deverá ser confundida com a segurança jurídica, pois a segurança jurídica é o princípio pelo qual impede que uma sentença que já fez coisa julgada seja reformada, ou seja, é a manutenção de uma sentença judicial já transitado em julgado, enquanto a imutabilidade nesse caso é encarada como a não possibilidade de abarcância do Direito frente os influxos fáticos e axiológicos.
Conclui – se, portanto que as lacunas não devem ser vistas sob o prisma de imutabilidade jurídica, uma vez que esta visão acerca do fenômeno é um tanto quanto equivocada, não merecendo prosperar. (DINIZ, 2003, p. 439).
A partir de um determinado momento “os princípios – tal como as regras – possuem força prescritiva e dirigem – se a vincular comportamentos. Trata – se de uma conclusão praticamente inconteste na contemporânea teoria do direito.” (TAVARES, 2006, p. 86).
Analisando sinteticamente a evolução dos princípios, nota – se que, os mesmos, passaram por três fases:
a) – Jusnaturalista: os princípios nesta fase não possuíam força normativa, sendo tratados desse modo como meros informativos ou direcionamentos. Assim, os princípios nesse dado momento eram “considerados meros conselhos, exortações que se criavam para o executivo, o legislador etc.” (TAVARES, 2006, p. 86-87).
b) – Juspositivista: nesse segundo momento, a teoria pura de Hans Kelsen, em grande ascensão, acreditava que a ciência jurídica por si só já se faz suficiente para a resolução dos conflitos, não necessitando de outras ciências para uma possível integração com o direito. “os princípios passaram a ser fonte secundária do direito, de aplicação subsidiária.” (TAVARES, 2006, p. 87). Esta fase dos princípios como fontes secundárias ainda encontraram resquícios em nosso ordenamento jurídico, estando expresso no artigo 4º da LINDB - já citado anteriormente -, na qual dispõe que, em caso de omissão da lei, o juiz poderá decidir o caso concreto de acordo com, dentre outros, os princípios gerais do direito. O professor André Tavares afirma que a “categoria anteriormente denominada de princípio geral de direito correspondem, hoje, os princípios constitucionais.” (TAVARES, 2006, p.87). Nesta perspectiva, Bobbio citado por Tavares (2006), analisa os princípios gerais como sendo estes “normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. (TAVARES, 2006, p. 87). Concluímos esta segunda fase dizendo que a importância do princípio hoje como norma secundária já não mais prospera, tendo em vista se tratar atualmente de princípios constitucionais consagrados pela Carta Magna, devendo assim ser aplicado aos casos concretos como sendo pontos norteadores para a interpretação da norma de acordo com o que prevê a Constituição. (TAVARES, 2006). Nesta fase, o direito não permitia que os influxos axiológicos e fáticos interferissem na interpretação das normas, sendo o direito uma ciência pura, onde se aplicava a norma ao caso concreto. (KELSEN, 1998).
c) - Princípio como força normativa: nesta fase final da nossa linha da evolução dos princípios, os mesmos “têm força normativa total; eles são cogentes, são considerados normas, possuem normatividade no sentido da impositividade.” (TAVARES, 2006, p. 87).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
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BRASIL. Decreto-Lei nº 4657, de 04 de setembro de 1942. Lei de Introdução as normas do Direito Brasileiro. Diário Oficial da União, Brasilia, 09 de setembro de 1942. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm>. Acesso em: 05 nov. 2011.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 15. ed. À luz da Lei nº 10.406/02. São Paulo: Saraiva, 2003.
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Minidicionário Houaiss de língua portuguesa. 2. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004.
RODRIGUES, Lincoln Almeida. A Súmula Vinculante n° 11 do Supremo Tribunal Federal e sua implicação nas operações policiais. Conteúdo Juridico, Brasilia-DF: 13 jul. 2011. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.32859&seo=1>. Acesso em: 25 ago. 2011.
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SOARES, Ricardo Maurício Freire. Hermenêutica e interpretação jurídica. São Paulo: Saraiva, 2010.
TAVARES, André Ramos. Fronteiras da Hermenêutica Constitucional. São Paulo: Método, 2006.
