~~PROBABILIDADE E TUTELA DE APARÊNCIA
Rogério Tadeu Romano
A tutela de certeza, obtida em grau de sentença, último ato do procedimento do primeiro grau, e em algumas decisões outras informadas pelo Código de Processo Civil , persegue a segurança jurídica, garantia constitucional, que é o que busca o jurisdicionado quando procura o Poder Judiciário, demandando a satisfação de sua pretensão.
Busca o julgamento de mérito uma certeza jurídica.
Esse julgamento de mérito(pedido, lide) que busca-se na sentença, repito, pode-se se dar em outros momentos.
Na lição de Chiovenda(Princípios de direito processual civil) há as chamadas sentenças interlocutórias em sentido próprio, que são aquelas que provêm sobre a formação do material de cognição e, portanto, tocam mais de perto ao mérito. Uma sentença interlocutória pode decidir definitivamente um artigo da demanda, tendo-se uma sentença, em parte interlocutória, em parte definitiva. As interlocutórias, sendo antecipatórias, definem o mérito, embora de modo provisório. Daí a relevância de distinguirem-se, dentre as decisões não finais, as verdadeiras interlocutórias e as que, sendo antecipatórias, definem o mérito, embora de forma provisória.
Há decisões sobre o mérito do processo agraváveis (art. 1.015, II, 354, par. ún., e 356, par. ún.). Admitem-se decisões interlocutórias de mérito (art. 354, par. ún., no que concerne aos casos dos arts. 487, II e III, e art. 356). Nesses casos, até para se permitir o trânsito em julgado autônomo dessa decisão (art. 356, § 3.º), e assim se conferir efetiva utilidade à resolução parcial do mérito, não se poderia atrelar a sua recorribilidade ao recurso contra a decisão final. Mas o agravo cabe não apenas quando a interlocutória de mérito desde logo resolve uma parte do objeto do processo. Há casos em que a decisão versa sobre o mérito, mas se limita a descartar a ocorrência de um fato impeditivo ou extintivo do direito do autor, sem ainda definir nenhuma parcela da lide. É o que acontece, por exemplo, quando no saneamento do processo o juiz rejeita a ocorrência de prescrição ou decadência e determina a produção de provas, como bem ensinou Eduardo Talamini(Agravo de instrumento: hipóteses de cabimento no CPC/15).
As decisões que concedem tutela monitoria, verdadeira tutela de urgência satisfativa de cunho executivo, são passiveis de passar em julgado e podem ser objeto de ação rescisória, como o Código de Processo Civil de 2015 reconheceu, na linha da doutrina italiana. É cabível ação rescisória da decisão prevista no caput quando ocorrer a hipótese do § 2º, como se lê do artigo 701 do novo CPC. Diz o . § 2o que constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no art. 702, observando-se, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial.
A ação rescisória é um dos meios para desconstituir essa certeza que é buscada pela coisa julgada. Mas a coisa julgada não visa à justiça, propriamente; pois visa à segurança jurídica, um direito fundamental. Objetiva a coisa julgada um julgamento que se faça definitivo, imutável, vindo numa tutela de certeza.
Diversa da tutela de certeza tem-se a tutela de aparência.
Na tutela de aparência busca-se o provável não a certeza.
No artigo 303, parágrafo sexto, do novo Código de Processo Civil atesta-se que a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o deste artigo. Isso porque qualquer das partes poderá solicitar a revisão da decisão concedida por conta de uma tutela de urgência(parágrafo segundo), mas esse direito de rever, reformar, invalidar a tutela antecipada(hipótese de tutela de urgência) extingue-se após 2(dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do parágrafo primeiro daquele dispositivo, dando-se a chamada preclusão pro iudicato.
O Código de Processo de 2015 buscou o que chamamos de efetividade do processo, algo que se tem no direito positivo brasileiro, a partir de dezembro de 1994, com a redação que se deu àquela época ao artigo 273 do CPC e se buscou a verdadeira dicotomia entre a tutela de urgência cautelar e a tutela de urgência satisfativa.
A tutela antecipada é decisão de urgência satisfativa de mérito. É, portanto, espécie, do gênero, tutela provisória.
Essa tutela provisória pode ser de urgência, cautelar ou antecipada, podendo ter caráter incidente ou antecedente. Fala-se ainda numa tutela provisória de evidência(artigo 311 do novo CPC, que será concedida independentemente de demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, caracterizado o abuso do direito de defesa, o manifesto proposto protelatório da parte, as alegações de fato puderem ser comprovados de forma documental, ou seja firmada em tese reafirmada em casos repetitivos ou em súmula vinculante, se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito), de urgência, que será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil ao processo, podendo ser concedida, se for o caso, dado a possibilidade de reversibilidade, da exigência de caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que advierem a parte contrária.
A tutela de urgência, de natureza satisfativa, antecipada, é baseada, como já se via do antigo artigo 273 do CPC de 1973, na verossimilhança da alegação e no fundado receio de dano .
A tutela de urgência, de natureza cautelar, que exige uma fumaça de bom direito e um perigo de demora, poderá vir sob a forma de arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra a alienação do bem e qualquer outra medida idônea para assegurar o direito(medidas cautelares nominadas), sem esquecer o que se tinha no antigo artigo 798 do CPC revogado: um poder geral de cautela.
Bem explicou Marinoni(Da tutela cautelar à tutela antecipatória) ao dizer: “A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. A tutela que satisfaz um direito, ainda que fundada em juízo de aparência, é “satisfativa sumária”. A prestação jurisdicional satisfativa sumária, pois, nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar, realiza missão que é completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente. Se inexiste referibilidade, ou referência a direito, não há direito acautelado”. Assim não há arresto sem penhora. Na tutela cautelar, há uma verdadeira busca de proteção do processo. Surge um instrumento do próprio instrumento, que é o processo.
Falemos numa tutela de urgência(não se falando em processo cautelar), mas uma tutela de urgência que abrange uma tutela cautelar e uma tutela antecipatória, de natureza satisfativa.
Com a decisão em sede de tutela provisória, seja de urgência ou de evidência, poder-se-á pensar em execução que será provisória, sujeita à caução e a responsabilidade civil objetiva da parte que promove tal forma de execução.
Diversa da tutela de urgência(cautelar ou satisfativa), sempre provisória, objeto de recurso de agravo de instrumento para sua reforma, há a tutela de evidência, diante do abuso de direito da parte contrária e o caráter protelatório da defesa sem que precise provar o perigo de dano. A teor do artigo 1015, I, do CPC de 2015, cabe recurso de agravo de instrumento, hoje tratado tal como no Código de Processo Civil de 1939 em hipóteses taxativas, da decisão em tutela provisória.
Fala-se ainda em segurança-da-execução futura propriamente(de natureza cautelar), diversa da execução-para-segurança, como se vê em liminares(provimentos concedidos de início) no mandado de segurança e nas ações civis públicas e coletivas, quando temos uma tutela satisfativa, de natureza antecipatória, surgindo uma execução antecipada.
Possível é o que pode ser verdadeiro; verossímil é o que tem a aparência de ser verdadeiro; provável seria, etimologicamente, o que se pode provar como verdadeiro.
Verossimilhança é o atributo que se dá àquilo que parece ser verdadeiro, isto é: o que representa uma realidade portadora de uma aparência ou de uma probabilidade de verdade.
Malatesta(A lógica das provas em matéria criminal) elaborou tese sobre os graus de probabilidade. Assim Malatesta afirma, por seu turno, que, atendo-se ao sentido etimológico evidente da expressão, verossímil não é o que pode ser verdade real, senão o que tem aparência de sê-lo, acrescentado que, para que existam aparências de verdade real não basta a simples condição de possibilidade, sendo mister algo mais, isto é, um motivo que nos induza a crer em uma verdade que, mais que simples possibilidade, há de ter-se como realidade, e é na aparência dessa realidade na qual residem, por assim dizer, o perfil e a perspectiva da verdade real que se chama verossimilhança. Para nós, acrescenta, é verossímil não o que se apresenta simplesmente como possível, mas o que, por razões mais ou menos determinadas, nos inclinamos a crer que é real. Por isso, fazemos coincidir a verossimilhança com o primeiro grau da probabilidade, e assim temos o verossímil, o provável e o probabilíssimo. Daí porque Malatesta, ao graduar a probabilidade, fez coincidir probabilidade mínima com o verossímil, a probabilidade média com o provável e a probabilidade máxima com o probabilíssimo.
O possível, que pode ser verdadeiro, é a potência embrionária da realidade, como o crível, a potência embrionária da certeza, como ensinou Malatesta. .
Realmente, relativamente a um fato, o espírito pode encontrar-se em estado de ignorância, ausência de qualquer conhecimento; no estado de dúvida, como ensinou ainda Malatesta, em sentido restrito, ou seja, de conhecimento alternativo, incluindo igualmente o sim e o não; no estado de probabilidade, prevalência do conhecimento afirmativo; no estado de certeza, um conhecimento afirmativo triunfante.
Há, na noção de probabilidade, prevalência dos motivos convergentes sobre os divergentes, incluindo-se o improvável, por ser este senão o contrário da probabilidade; o que é provável, sob o aspecto dos motivos menores, é improvável sob o dos menores.
Mas a dúvida, que surge diante do afirmado e do que é contestado, e a probabilidade, como disse Malatesta, não são, senão, duas etapas para se passar das escuras regiões da ignorância à região luminosa da certeza.
O aconselhável, como disse Malatesta, em sua conhecida e citada obra, é que para evitar as insídias do falso incrível sobre a consciência do juiz, não há que aconselhar senão ponderação e uma modesta prudência do juiz, principalmente, quando concede medidas liminares, num juízo de cognição superficial, para evitar flagrantes injustiças.
