A autonomia da vontade no contrato internacional

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo proporcionar conhecimentos básicos sobre a autonomia de vontade no contrato internacional, mostrando assim, os direitos e deveres das partes que se submetem a um contrato internacional.

Com vistas ao crescimento das relações internacionais, tanto nos setores comerciais, quanto nos setores interpessoais, busca-se um estudo mais aprofundado em relação à autonomia de vontade das partes nos contratos internacionais, tendo em vista a liberdade das partes em escolher qual a legislação mais eficaz para seu negócio, bem como, decidir qual foro será competente para dirimir quaisquer conflitos, sendo que o contrato é um dos elementos mais importantes do comércio e relações de pessoas, caracterizado pelo acordo de vontade das partes.

Portanto, é essencial esse conhecimento para entender a atuação de empresas e pessoas, operações comerciais ou não, realizadas em países com normas jurídicas distintas. Desta forma também é relevante o estudo desses contratos, tendo em vista que materializam aspectos culturais e étnicos de vários países, criando dessa forma um liame entre as autoridades de cada país contratante.

Este estudo possibilitará compreender a estrutura de Direito Internacional aplicado aos contratos, bem como conhecer o conceito, a formação, as leis aplicáveis e o foro dos contratos internacionais.

Buscando um melhor e mais aprofundado conhecimento acerca da autonomia de vontade das partes no contrato internacional, a qual serve para impor limites às partes contratantes, tanto pessoas físicas ou jurídicas.

O presente trabalho está dividido em três capítulos, o primeiro trata da Evolução Histórica dos Contratos, o segundo da Lei Aplicável aos Contratos Internacionais e por fim, o terceiro e último capítulo trata da Classificação dos Contratos Internacionais.

1 CAPITULO I - A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS CONTRATOS

1.1 CONCEITO DE CONTRATO INTERNACIONAL

A História do contrato, esta devidamente interligada à evolução do ser humano enquanto sociedade, onde na idade média, antes da criação de varias leis que regeriam um simples ato de compra e venda, era apenas utilizado em forma de lei o costume, o qual não existia nenhum contrato assinado entre as partes, o qual poderíamos dizer que seria o chamado contrato “de boca”.

Como desenvolvimento da economia mundial e suas complexas relações comerciais, o costume do chamado contrato de boca, foi se transformando, tendo em vista as inúmeras dívidas, em que o cidadão/empresa daquela época foi submetido, trazendo desta forma à necessidade de concretizar tal compromisso através de um contrato escrito.

Entretanto, essa grande necessidade da criação de um contrato escrito, acabou também trazendo a necessidade da criação de leis para que regessem tal ato. Com isso ao longo do tempo foram se estabelecendo normas e conceitos para que os contratos tivessem realmente validade, não deixando desta forma o cidadão/empresa sem o devido respaldo legal, ficando assim amparado por uma legislação.

Conforme Bruno Torquato de Oliveira Naves, o contrato no Direito Romano Clássico era dotado de rigor formalista, não era visto como meio regulador para qualquer operação econômica. Para cada operação havia uma fórmula que deveria ser seguida para que essa operação tivesse a proteção estatal. O mero acordo de vontades não era suficiente para criar as obrigações.

Já no Direito Romano Pós-Clássico foi conferida a alguns pactos mais utilizados a proteção via actio, os quais são contratos como a compra e venda, locação, mandato e sociedade. Essa categoria de contratos passou a ser denominada “contratus solo consensu”, já que não requeriam formalidade bastando a declaração de vontade das partes.

Os demais contratos que não estavam previstos nas categorias de Litteris, Verbis, Re e Solo Consensu, não eram considerados contratos, já que não produziriam uma obrigação civil, apenas uma obrigação natural.

Vale ressaltar que a caracterização dos contratos internacionais, formou na doutrina francesa duas correntes: econômica e jurídica.

Para a corrente econômica seria internacional o contrato que simplesmente permitisse um duplo trânsito de bens ou valores, do país para o exterior e vice-versa.

No Brasil prevaleceram os critérios caracterizadores da chamada corrente jurídica, mais abrangente que a primeira, em que a internacionalidade do contrato se verifica quando existe algum “elemento de estraneidade”, que pode ser o domicílio das partes, o local da execução de seu objeto ou outro equivalente.

O contrato nasce de uma realidade social, da real necessidade das pessoas, que querem algo, ou querem se desfazer de algo, tendo essa realidade evoluído e criado regras e formas do chamado Contrato, cuja palavra vem de contractus, que significa unir, contrair, e a vontade para realizado vem de pacto, que significa estar de acordo ambos instrumentos conhecidos no Direito Romano.

Um contrato é tido por internacional quando estão presentes elementos, chamados elementos de conexão, que o liguem a mais de um sistema jurídico. São diversos os elementos de conexão, sendo certo que, entre eles, encontra-se o domicílio em um país estrangeiro de uma das partes contratantes e a celebração do contrato em um país para ser cumprido em outro.

Assim sendo, um contrato torna-se internacional quando pactuado por mais de um Estado soberano, portanto regido por mais de um ordenamento jurídico, assim, surgindo o elemento da estraneidade, diverso do que ocorre com os contratos internos, regidos apenas pela lei de um Estado.

O Contrato Internacional é aquele em que as empresas ou partes contratantes têm sua sede ou domicilio em Estados ou Países diferentes. “Como ato jurídico, o contrato visa à satisfação de interesses de duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas. É através dele que se criam, modificam ou extinguem direitos de natureza patrimonial”. (MELO, 2001, p. 225).

No Brasil, o sistema aplicado aos contratos internacionais é o locus regit actum, conforme afirma o art. 9º da LINDB (Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro): “Para qualificar e reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem” (BRASIL, Decreto Lei 46576, 1942).

Podemos citar alguns requisitos básicos do contrato internacional, tais como:

Capacidade dos contratantes;
Autonomia vontade
Habilitação dos agentes signatários;
Objeto lícito, possível e determinado;
Consentimento mútuo.

Destes itens, podemos destacar mais detalhadamente a capacidade dos contratantes e a autonomia da vontade, por capacidade entende-se realização de atos válidos no plano jurídico internacional pela própria pessoa, e a autonomia como a liberdade das partes de escolherem a lei que deverá reger o contrato que estão celebrando.

Mais adiante iremos tratar pormenorizadamente tais itens.

1.1.1 Capacidade de contratar

A capacidade civil é entendida em nosso ordenamento jurídico como a capacidade plena da pessoa reger sua vida, seus bens e sua aptidão para os atos da vida civil.

Podemos ainda, ressaltar a diferença entre a personalidade e a capacidade, pois a personalidade é atributo do sujeito, inerente à sua natureza, já a capacidade é a aptidão para o exercício de atos e negócios jurídicos.

Existem dois princípios que regem a matéria da capacidade: o primeiro é o de que a capacidade se destina à prática dos negócios jurídicos, e não ao fato jurídico, e o segundo, a capacidade é a regra e a incapacidade a exceção.

A capacidade divide-se em duas espécies: a primeira é a chamada capacidade de direito ou de gozo, a qual é inserida a quem possui personalidade jurídica, já que se define como sendo a aptidão genérica para aquisição de direitos e deveres. Já a segunda, é a capacidade de fato ou de exercício, a qual é a aptidão de exercer por si os atos da vida civil.

A capacidade de contratar no direito internacional se distingue em capacidade de agir e capacidade jurídica, sendo que a capacidade jurídica é a medida jurídica da personalidade, já a capacidade de agir diz respeito à realização de atos válidos no plano jurídico internacional pela própria pessoa.

No Brasil os doutrinadores falam em capacidade de fato e de direito das pessoas físicas, muito embora a LINDB (principal fonte do direito internacional privado) seja silente em relação ao tema. A questão que importa, todavia, é o exame da capacidade das pessoas jurídicas, principais partes neste tipo de negócio.

Para as pessoas jurídicas, necessária é a verificação da sua capacidade perante as leis civis/empresariais no local onde foi constituída, averiguando-se, assim, se tal pessoa possui regularidade no que tange as normas do país em que se formou.

Desta forma, se duas empresas desejam fazer contrato internacional, sendo uma constituída no Brasil e outra nos EUA, “verbi gratia”, a sua capacidade na celebração de tal contrato se dá pela averiguação se o empresário dos EUA possui capacidade perante as leis norte-americanas, bem como se o empresário brasileiro possui capacidade perante o direito civil pátrio.

Mesmo que a empresa brasileira não fosse considerada pessoa jurídica capaz segundo os comandos legais americanos, ela é considerada capaz para celebrar este tipo de negócio jurídico justamente porque no Brasil ela é dotada de ampla capacidade para tal, não importando se obedece a requisitos alhures.

Conforme cita Luís Gonzaga de Melo sobre ato lícito e sua obrigação:

Em se tratando de uma obrigação que se origina de um ato lícito, o que de imediato se deve verificar é a capacidade de alguém para contratar, para estabelecer o vínculo jurídico, em outras palavras, a capacidade de exercício do direito. Dependendo do tipo de capacidade é que se estabelecerá a lei competente na aplicação do direito quando estão em questão dois ou mais sistemas jurídicos. (MELO, 2001 p. 229).

Portanto, nesse sentido tratando de sistemas jurídicos distintos a capacidade de contratar dependerá da legislação vigente em cada país, o qual determinará regras sobre o começo e o fim da personalidade.

O artigo 9º, § 2º, da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), reza sobre o local de constituição do contrato: “A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar, em que residir o proponente”. (BRASIL, Decreto Lei 46576, 1942).

A forma do contrato deve obedecer à lei do lugar onde o mesmo se realiza e o seu processo deve se reger pela Lex fori.

O ordenamento brasileiro adota a teoria de Sassoferrato, podendo afirmar, que se alguém estabelece uma relação jurídica em um determinado lugar, significaria que está optando pela lei local, sendo este um principio estatutário, da intitulada Lex loci celebrationis.

1.1.2 Função social do contrato

A função social do contrato é um tema novo na doutrina, o qual vem sendo abordado por grande parte dos estudiosos, na tentativa de esclarecê-lo. Está prevista no Código Civil de 2002 no artigo 421, que tem a seguinte redação. “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. (BRASIL, Lei 10406, 2002).

O legislador não conceituou a função social do contrato, deixando essa tarefa a cargo do aplicador do Direito. Esta é a única referência legal no Código Civil à função social. Alguns doutrinadores entendem que por não existir uma definição legal, tal conceito seria uma “cláusula aberta” outros entendem que seria um princípio.

A função social é norma de ordem pública e por isso não pode ser afastada por vontade das partes e, caso seja violada, pode ter sua violação reconhecida de ofício pelo juiz. Este princípio significa que o contrato deve ser bom para as partes (significa trocas úteis e justas, o que alguns chamam de princípio do equilíbrio das prestações) e para a sociedade, ou seja, tratando desta forma o princípio da boa-fé.

Assim sendo, a função social do contrato também deriva da função social da propriedade, segundo entendimento de grande parte dos juristas, é possível encarar o conceito como decorrente dos direitos de terceira geração. A função social tem como características a solidariedade e a fraternidade social.

Vale ressaltar, que na visão de Miguel Reale, o conceito de função social do contrato se diferencia através de dois aspectos: intrínseco e extrínseco. Essa diferenciação é proposta por Everaldo Augusto Cambler.

Sendo assim, função social sob o aspecto intrínseco significa avaliá-la na dimensão do vinculo estabelecido entre os próprios integrantes da relação jurídica. Como exemplo, mencionamos o estabelecimento da cláusula penal progressiva, denunciadora do interesse de uma das partes no descumprimento do contrato, o que evidentemente, desnatura sua cláusula final precípua, qual seja o cumprimento.

Já a função social do contrato sob o aspecto extrínseco, o contrato, tanto em sua formulação clássica como na standart, é avaliado em razão das implicações positivas ou negativas sentidas junto à coletividade, que se beneficia ou não das características formais e materiais do negócio, da circulação de riquezas, da garantia do crédito. (CAMBLER, apud. SALGADO, ANO 2012) [1].

1.1.3 A autonomia da vontade

A expressão autonomia da vontade tem sua origem no pensamento filosófico de Kant. Está relacionada à vontade real do sujeito no exercício de sua liberdade, sendo entendida como um dos desdobramentos do princípio da dignidade da pessoa humana.

LUIGI FERRI constata que a autonomia da vontade possui uma conotação subjetiva ou psicológica, na medida em que representa o querer interno do sujeito de direitos, ou seja, a sua real vontade. (FERRI, ANO 1969 apud, GURGEL, 2004) [2].

A autonomia da vontade vem sendo empregada desde o século XVI, onde ela permite que as partes escolham a lei e o foro mais conveniente para seus negócios.

Vale ressaltar que a autonomia da vontade é via de regra, limitada pela ordem jurídica estatal, podendo desta forma não ser admitida pela Lex fori ou pelos tratados. Sendo assim as partes somente poderão escolher a lei aplicável se o Estado permitir, devendo estar dentro das condições estabelecidas.

Passaremos a falar mais detalhadamente acerca da autonomia da vontade no próximo capitulo.

1.1.4 O Contrato Internacional no Direito Comparado

Por Direito comparado, entende-se a junção de dois termos: direito, que, no caso, se refere a sistema jurídico, e comparado, que tem a ver com a comparação, na busca por semelhanças e diferenças entre objetos comuns pesquisados, sejam eles um sistema jurídico ou um instituto jurídico. Neste sentido, Carlos Ferreira de Almeida escreve que, a princípio, “o direito comparado (ou estudo comparativo de direitos) é a disciplina jurídica que tem por objeto estabelecer sistematicamente semelhanças e diferenças entre ordens jurídicas”. (ANO 1998, p.9)

O direito comparado obteve um grande desenvolvimento no século XX, em três fases apontadas por Marc Ancel (1980, p. 20): A primeira fase é chamada como constitutiva da ciência jurídica comparativa, a qual tinha como ideia principal de que a comparação dos direitos, cientificamente organizada, deve trazer a luz a diversidade das soluções nacionais e a diversidade das legislações já existentes.

Segundo Ancel os comparativistas deste período eram na sua maioria adeptos do positivismo onde o direito comum legislativo somente existe onde houver um mesmo traço de desenvolvimento político-social, econômico e moral.

Conforme ele aduz a segunda fase do desenvolvimento comparatista surge após a Primeira Guerra Mundial. Isso ocorre porque a carta política da Europa foi profundamente modificada em virtude do desaparecimento dos antigos Estados e a reformulação de novos Estados que propõe uma mudança legislativa em seus países. (ANCEL, 1980, p.33).

Porém a pretensão desta proposta de unificar o direito encontrou dificuldades políticas, financeiras e sociais dos Estados europeus, uma vez que enfrentaram uma grande crise econômica e o surgimento de regimes autoritários nacionalistas como alemão, italiano que passaram a comprometer o clima de cooperação internacional e a pretensão de unificação do direito.

Pode-se citar como repúdio, o nazismo, a supremacia da raça ariana e da perseguição aos judeus.

Esses problemas seguiram na nova fase da evolução do direito comparado assinalada por Ancel (1980, p. 37) surge após o término das hostilidades da Segunda Guerra Mundial. Nesta fase, o direito comparado atravessa uma crise do capitalismo versus comunismo. À comparação germano-latina da primeira fase e à oposição entre sistema continental e sistema anglo-americano da segunda fase, sucede uma contraposição nova entre direito ocidental e direito socialista.

Posteriormente, a situação se complica com a descolonização e a aparição dos países do terceiro mundo, enquanto realidades político-jurídicas.

De acordo com Beat Walter Rechsteiner (ANO 2012 p.95) em seu livro “Direito Internacional Privado Teoria e Prática”, Mediante a análise e o estudo dos direitos estrangeiros, pode-se chegar a uma melhor compreensão do direito interno. O direito comparado pode oferecer alternativas para o legislador, quando se trata de reformar a legislação doméstica.

O mesmo direito comparado revela, ainda, o padrão internacional das soluções, adotadas nos diferentes sistemas jurídicos, podendo assim contribuir para a evolução do direito interno.

Levando em consideração especificamente a integração política e econômica regional crescente no mundo, como está ocorrendo, por exemplo, na Europa (União Européia), e também na América do Sul (MERCOSUL), o estudo profundo do direito comparado pode desempenhar um papel importante na promoção da harmonização de direito numa primeira fase, capaz de se aperfeiçoar com a sua uniformização num período posterior.

Em contrapartida, o direito internacional privado, basicamente por suas normas indicativas e indiretas, busca a coexistência harmoniosa dos diferentes ordenamentos jurídicos nacionais em matérias de direito, com relação às quais uma harmonização não é ou não parece ser ainda o meio adequado no presente.

Por esse motivo os direitos, comparado e internacional privado devem ser vistos como disciplinas jurídicas complementares, ambas inter relacionando-se reciprocamente.

A principal diferença entre o direito comparado e o direito internacional privado esta em que o direito comparado estuda, mediante contraposição, vários sistemas jurídicos distintos examinando suas regras, fontes, histórias e diversos agentes sociais e políticos. Já no direito internacional privado, distintamente do direito comparado, não há o estudo de sistemas jurídicos, mas sim, concretiza-se no momento da busca pela melhor composição para os conflitos envolvendo diferentes ordenamentos jurídicos.

Tomando como base o texto de Rechsteiner, podemos dizer que o contrato internacional no direito comparado, seria uma composição mista de leis, a qual usaria como base, experiências já aplicadas, no Direito Brasileiro, no Direito Italiano, assim como também no Direito Alemão e Francês; unindo desta forma os ordenamentos jurídicos de cada país contratante.

1.1.5 O Contrato Internacional no Ordenamento Brasileiro

O contrato internacional é um acordo de vontades que visa a colimar um objetivo das partes. Na verdade, tal contrato é a consequência do intercâmbio entre Estados e pessoas, no sentido amplo, cujas características são diversificadas dos mecanismos conhecidos e, usualmente, utilizados pelos comerciantes.

A diferença fundamental entre os contratos nacionais, regidos pelo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406 de 2002, nos art. 421 e seguintes, é que no contrato internacional as cláusulas concernentes à conclusão, capacidade das partes e o objeto se relacionam a mais de um sistema jurídico vigente. Ambos os direitos, internacional e nacional, tem campos de atuação distintos, sendo, no entanto, difícil, às vezes, demarcar quando começa um e quando o outro termina. ((WAGNER OSTI PEDRO, 2015)

Dessa forma, pode-se dizer que o Contrato Internacional no âmbito jurídico brasileiro, tem por base a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), a qual rege algumas regras para a aplicação do direito nos contratos, as quais são:

A regra em que leva-se em consideração a lei do domicílio da pessoa, a qual da início e fim à personalidade. (Lex domicilie)
A regra em que, aplicar-se-á a lei do país em que for constituído o contrato.
A regra na qual a obrigação for destinada a ser executada no Brasil, será admitida as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
A regra da qual a obrigação resultante no contrato, será regida pela lei do lugar em que residir o proponente.

2 CAPITULO II – LEI APLICÁVEL AOS CONTRATOS INTERNACIONAIS

2.1 ART 9º DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) passou a assim ser chamada através da Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010, mostrando desta forma que não é apenas uma introdução ao Código Civil, mas sim a todo ordenamento brasileiro.

A LINDB é um conjunto de normas sobre normas, ou como definição da doutrina, uma norma sobre direito (Lex legun). Podemos dizer, conforme a doutrina majoritária, que ela estabelece o alicerce do sistema jurídico brasileiro e constitui também o nosso Direito Internacional Privado.

Podemos aqui destacar que o artigo 9º da LINDB, afirma que as obrigações são regidas pela lei de onde forem realizadas as mesmas. Portanto, em se tratando de obrigações ex lege, o art. 165 do Código Bustamante afirma que as mesmas serão regidas pelo direito que as estiver estabelecido, já que são consequência de uma relação jurídica principal, da qual são acessórias.

Devido ao fato de não serem autônomas, acabam reguladas pela mesma lei que disciplina a relação principal. Assim sendo as obrigações ex delicto, que são as decorrentes da prática de um ato ilícito, são regidas pela lei do lugar onde o delito foi cometido (lex loci delicti commissi), solucionando questões sobre causas justificativas e dirimentes, culpabilidade, qualificação do ato como ilícito, etc.

Na hipótese de as partes estiverem domiciliadas em Estados diferentes, a capacidade de cada uma obedecerá à sua lei domiciliar.

Vale ressaltar a importância da delimitação da norma que disciplina as condições intrínsecas dos atos jurídicos decorrentes da declaração de vontade, antes de analisar qual a lei competente para reger os efeitos das obrigações deles resultantes.

Em se tratando de contratos internacionais, o princípio da autonomia da vontade não é acolhido como elemento de conexão para reger contratos na seara do direito internacional, preconizando a liberdade contratual dentro das limitações fixadas em lei, ou seja, a mesma só prevalecerá quando não for conflitante com norma imperativa ou ordem pública, ressaltando-se a previsão que a própria LINDB faz em seu artigo 17, quando considera ineficaz qualquer ato que ofenda a ordem pública interna, a soberania nacional e os bons costumes.

Artigo 17 LINDB – “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”. (BRASIL, Decreto Lei 46576, 1942).

Isso não significa que o art. 9º afasta a autonomia da vontade, pois a manifestação da livre vontade dos contratantes é admitida pela LINDB quando for pela lei do contrato local, desde que observada à norma imperativa.

Artigo 9º LINDB- “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-à a lei do país em que se constituírem.

§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”. (BRASIL, Decreto Lei 46576, 1942).

2.1.1 - Lei do Lugar da Execução

Conforme descreve Haroldo Valladão, a lei do lugar da execução tem aplicação no Brasil quando verificada um dos dois casos a seguir:

Quando o contrato é exeqüível no Brasil. É o que o autor propõe no Anteprojeto de Lei Geral de sua autoria: “regem-se segundo a lei brasileira os contratos exeqüíveis no Brasil”.

Este dispositivo visaria defender nossos interesses morais, econômicos e sociais, em resumo, a nossa soberania. Essa disposição é, mutatis mutandis,o que também se encontra nas legislações de outros países latino-americanos, como o Chile (CC, art.16), Argentina (CC, art. 1.209), Costa Rica (CC, art. 6), dentre outros.

Nossa Lei de Introdução é omissa neste sentido, embora quanto à forma das obrigações que devem ser cumpridas no Brasil, o art. 9º, §1 reze que deve-se adotar a lei brasileira.

Portanto, sempre que um contrato é elaborado no estrangeiro para ser executado no Brasil, a sua forma externa terá de obedecer à lei do lugar onde o mesmo é elaborado.

Aplica-se, também, a lei do lugar da execução quando se trata das modalidades da execução das obrigações.

Trata-se de princípio consagrado no Direito Internacional Privado brasileiro e adotado pelo Institut de DroitInternational: no que diz respeito às modalidades da execução, ence que concerne lesmodalités de l’ éxecution.

No Anteprojeto de Lei Geral, Valladão também defende a aplicação da lei do lugar da execução “Todas as modalidades da execução das obrigações, inclusive a moeda de pagamento, regem-se pela lei do lugar da execução” (VALLADÃO, ANO 1974, apud, MELO, ANO 2001, p. 233) [3].

Todavia, segundo opinião majoritária da doutrina, pode-se argumentar que a Lex loci executionis pode apresentar dificuldades, porque este lugar pode ser incerto. (VALLADÃO, ANO 1974, apud, MELO, ANO 2001, p. 232-233)[4].

2.1.2 O Embasamento Jurídico Brasileiro

O embasamento jurídico brasileiro pode apresentar grandes diferenças entre o ordenamento brasileiro e o ordenamento estrangeiro. Para que se ocorra um desenvolvimento notável entre as relações internacionais, existem vários contratos, tratados e convenções que ligam um país a outro, fazendo desta uma forma uma conexão.

A qual faz com que cada país cumpra sua parte no contrato, podendo desta forma não existir desavenças.

A lei aplicável no Brasil é a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB.

O art. 9º da LINDB é o qual regula as obrigações contratuais no Brasil. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, estabelece a forma e as condições de interpretação da norma de outro ordenamento, podendo nos trazer desta forma o art. 9º esclarecimentos de qual será o lugar em que se aplicará a lei, seja ela internacional ou nacional.

Todavia, os contratos internacionais não ficam sujeitos a um ordenamento jurídico padronizado, a não ser o caso de uniformidade ou explícita menção. Portanto, podendo assim dizer que os contratos são regidos por um ordenamento jurídico, e subsidiariamente pelos tratados e convenções, e também se for de vontade das partes, podendo ser regido pela lei de outro Estado (país).

No Brasil, a lei que irá reger a celebração de um contrato se aplicará à lei do local de sua celebração nos casos de conflitos de execução. Nesses casos, onde há tratados ou acordos bilaterais, o Código de Bustamante valerá para fins de solucionar quaisquer conflitos, na falta da norma do país do contratante ou contratado. De acordo com Irineu Strenger:

outros limitam essa possibilidade à lei nacional ou domiciliar das partes a faculdade de exprimir escolha livre da lei aplicável. Esta ultima posição reconhece às partes a possibilidade de escolher legislação neutra, ou Direito que melhor se adapte às circunstancias do contrato. (1998, p. 127)

O Brasil como parte do Mercosul, com existência de normas diferentes das normas européias, não adotou o principio de autonomia da vontade, como acontece em outros países, onde os contratantes e os contratados apontam aonde será a eleição do foro, dessa forma, tendo o juiz que decidir conforme o art. 9º da LINDB o qual, estabelecerá qual lei será a aplicada ao caso. (SIGEL, ANO 2012, p. 16)

2.1.3 O Embasamento Jurídico Internacional

O embasamento jurídico Internacional, segue com maior influência à autonomia da vontade na aplicabilidade das leis nos contratos em geral.

No Brasil, por força do art. 9º da LINDB, considera-se que a questão da obrigação ocorrerá no local onde ocorreu o ato ou omissão.

Nos países da ‘common law’, a lei que regerá o contrato será a do local onde ocorreu o pré-contrato, desta forma deixando mais simples para quando houver algum conflito, pois, estará estabelecido em lei qual a norma que deverá ser aplicada em cada caso, não existindo dessa maneira conflito entre o local e a norma que regerá o contrato.

Em alguns contratos, existe uma norma geral que se chama “Termos Internacionais de Comércio” (INCOTERMS), a qual define dentro de um contrato de compra e venda internacionais, os direitos e deveres tanto de quem está exportando, quanto de quem está importando, este tema será abordado mais detalhadamente no próximo capitulo, o qual regerá sobre as espécies de contratos internacionais.

Desta forma, os países mesmo tendo realizado tratados bilaterais, ou até mesmo acordos firmados na Organização Mundial do Comércio (OMC), seguem e aplicam as INCOTERMS para fins de solucionar conflitos e estabelecer normas e obrigações para cada espécie de contrato. (SIGEL, ANO 2012, p. 19).

Podemos citar algumas diferenças entre a Common Law e a Civil Law, as quais estão na fonte a na aplicação do direito. A common law tem origem anglo – saxônica, ela se baseia mais na jurisprudência do que no texto da lei.

Já a civil Law, tem origem romano-germânico, a qual tem uma estrutura juridicamente adotada no Brasil, onde se baseia no texto da lei.

De acordo com o que descreve o doutrinador René David, “o sistema da família romano-germânica tem como fonte principal de direito o código cabendo ao juiz unicamente interpretar cada caso se tornando um sistema fechado, onde o criador da lei é o legislador, que tenta prever todas as situações possíveis e colocar suas regulamentações nestes códigos, o que dá uma maior segurança jurídica, porém deixa o sistema jurídico um pouco mais rígido e quando há mudança na sociedade, o legislador tem que redigir nova lei”. (ANO, 1996)

Já no sistema da common law verificamos a jurisprudência como fonte principal do direito, na qual as decisões dos tribunais superiores vinculam todas as outras decisões dos tribunais inferiores, sendo um sistema aberto e o criador da “lei” é o juiz e não o legislador, o que deixa o sistema aberto e as mudanças na sociedade são logo absorvidas pelo sistema judiciário, porém leva a uma menor segurança jurídica. (ALVES; COSTA; BARBOSA, 2011)

2.1.4 Eleição do Foro

A eleição do foro é o comprometimento das partes contratantes de reclamar seus direitos e deveres, extraídos do contrato de um órgão jurisdicional, é onde as partes elegem o foro competente para dirimir eventuais litígios.

A eleição do foro é admitida tanto nos contratos nacionais, quanto nos internacionais.

Conforme está disposto na Súmula 335 do STF: “É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato”. (BRASIL, Lei 11417, 2006)

A cláusula de eleição de foro antecede e modifica a escolha da legislação aplicável. Nos contratos internacionais, tal cláusula reveste-se de uma importância maior, pois é dela que decorrerão as regras que indicarão a lei aplicável à determinada situação.

A cláusula de eleição de foro nos contratos internacionais são quase sempre aceitas por ser considerada como expressão máxima da autonomia da vontade, muito embora se exija que o foro escolhido tenha alguma relação relevante com o contrato e que a escolha não configure tentativa de fraude à lei.(FERNANDES, p 75).

Conforme a doutrinadora Nadia de Araújo, “A cláusula de eleição de foro não se confunde com a de lei aplicável. A primeira tem implicação exclusivamente processual, e, nas palavras de Marcelo De Nardi, “traduz-se em indicar o compromisso das partes de submeterem-se a certo órgão jurisdicional para exame dos litígios emergentes do contrato”. A cláusula de eleição de lei é de direito material, inserida no âmbito da liberdade contratual e da autonomia da vontade, designando a lei aplicável ao negócio jurídico. (DE NARDI, ANO 2002, apud, ARAÚJO Ano 2008, p 381) [5].

2.1.5 Lex Fori

A Lex Fori é de origem latina, ela rege as regras para a delimitação da competência internacional, sendo possível que mais de um país ou ordenamento se declare competente para o julgamento da questão a chamada competência concorrente.

Cada Estado possuí normas próprias de direito internacional privado em seu ordenamento jurídico. A regra básica, portanto, é de que o juiz aplica sempre as normas de direito Internacional Privado vigentes no lugar do foro, ou seja, a Lex fori.

A Lex Fori prevalece sempre que o direito estrangeiro violar uma ordem pública estatal, ela também será aplicada, quando houver interferência em uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, ou ainda quando não houver entendimento por parte do juiz ou de uma das partes do contrato.

De acordo com o doutrinador Beat Walter Rechsteiner em seu livro Direito Internacional Privado Teoria e Pratica, “a Lex Fori exerce também a função de elemento de conexão, mais precisamente quando se trata de determinar a lei aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. Nesses casos, adota-se com freqüência a regra de que o juiz internacionalmente competente aplica, como direito aplicável a Lex Fori. Essa vinculação entre a competência internacional e o direito aplicável, que caracteriza este elemento de conexão, é denominada pela doutrina “Lex fori in foro próprio”. (RECHSTEINER, ANO, 2012. p. 296 - 297).

Quando for necessário que o juiz atue de forma mais célere, pode-se aplicar a chamada Lex Fori in foro próprio, a qual garante que ele possa aplicar o direito que lhe é familiar, trazendo desta forma uma economia processual.

2.1.6 Princípio da Autonomia da Vontade

A autonomia da vontade foi empregada desde o século XVI, refere-se à possibilidade de que as próprias partes escolham o Direito nacional aplicável a uma relação privada com conexão internacional. O elemento da conexão é, portanto, como afirma Beat Walter Rechsteiner, “A própria vontade manifestada pelas partes”, que poderão, dessa forma, determinar que um ordenamento estrangeiro se aplique a sua relação, derrogando inclusive normas dos Estados onde se encontram, também conhecida como Lex voluntatis. (PORTELA, ANO, 2014, p.670).

A autonomia da vontade, como princípio no ordenamento jurídico, não é pacífica quanto à sua aplicabilidade e validade, até mesmo com relação à sua terminologia, uma vez que há determinados autores que preferem se utilizar do termo “autonomia privada”, com base na idéia de relação jurídica, negócio jurídico e direito contratual.

Vale ressaltar que a expressão “autonomia privada”, vem da chamada Teoria da Declaração, a qual é entendida por parte dos doutrinadores, como a vontade que possa produzir algum efeito, se torna necessário que a declaração esteja devidamente ligada à vontade.

Atribuí-se a Charles Dumoulin, jurista francês do século XVI, o desenvolvimento do princípio da autonomia da vontade no Direito Internacional Privado. Em sua época, o direito francês ainda não fora codificado nacionalmente, e as leis das diversas províncias eram tratadas como direito estrangeiro, situação semelhante à das cidades italianas com seus estatutos.

Dumoulin, considerado um continuador das doutrinas estatutárias italianas, distingue-se desta escola por suas ideias sobre a escolha pelas partes de uma lei para os contratos internacionais e para os regimes patrimoniais. Sua teoria só foi usada na prática nos séculos XIX e XX.

Apesar de seus opositores, como Niboyet e Pillet, a jurisprudência francesa posicionou-se pela permissão da autonomia das partes. (ARAÚJO, ANO, 2008, p, 370-371).

De acordo com Maristela Basso em seu livro Curso de Direito Internacional Privado, “as limitações à autonomia da vontade das partes encontram-se justamente nas noções de ordem pública interna e internacional. A primeira diz respeito ao complexo de normas e princípios de caráter imperativo determinados pelo legislador domésticos sobre os quais são edificadas as bases do ordenamento jurídico doméstico”. (BASSO, ANO, 2011, p. 197-198).

A autonomia da vontade, via de regra, é limitada pela ordem jurídica estatal e pode não ser admitida pela Lex fori ou pelos tratados, sendo assim, as partes apenas poderão escolher o direito aplicável a uma relação jurídica se o Estado lhe permitir, devendo estar dentro das condições que o ordenamento estabelecer, devendo desta forma obedecer às regras básicas de cada Estado.

Segundo Paulo Henrique Gonçalves Portela “no Brasil, a autonomia das partes ainda não é expressamente reconhecida em lei como elemento de conexão juridicamente válido”. (ANO, 2014, p.670).

A autonomia da vontade tem aceitação plena nos países da common Law, tornando-se universalmente aceita, sendo adotada tanto em convenções internacionais, como na legislação interna de vários países.

3 CAPITULO III – CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS

Os contratos internacionais do comércio têm como princípio elementar a manifestação de vontade das partes, buscando assim a satisfação de ambos os signatários de um contrato, do que decorre a classificação dos tipos de contratos, sendo que para cada espécie de ajuste existe uma modalidade para realizá-lo.

Conforme aduz Luís Gonzaga de Melo, o desenvolvimento do capitalismo e das relações sócio – político econômicas entre os diversos povos deu lugar ao surgimento cada vez maior de uma multiplicidade de contratos, visando regulamentar estas relações e conferir-lhes força jurídica. (ANO 2001 p. 236).

Distingue-se desta forma os direitos e deveres de cada parte contratante, regulando o foro e a lei aplicável a cada espécie de contrato, visando, para tanto que o contrato seja claro e seguro para ambas as partes, não havendo então nenhum problema futuro.

Passaremos agora a expor algumas das principais espécies de contratos internacionais.

3.1 CONTRATOS INTERNACIONAIS DE COMPRA E VENDA

O instrumento de compra e venda internacional pode ser chamado de contrato-tipo, que é um modelo já estabelecido pelos membros profissionais do comércio internacional, denominado também de contrato entre importador e exportador.

O contrato de compra e venda é um dos contratos mais importantes, pois são instrumentos complexos que reúnem as condições de venda, transporte, seguro da mercadoria e os meios de pagamento. Além disso, determinam a qual parte caberá o ônus dos custos alfandegários e dos serviços portuários.

O contrato internacional de compra e venda de mercadorias é a operação mais frequente do comércio internacional, o que faz de seu contrato o principal instrumento jurídico entre exportador e importador. (ANTONIO, p.213).

Para os contratos de compra e venda internacional, o art. 23 da Convenção de Viena considera concluído o contrato no momento em que a aceitação da oferta se torna eficaz, ou seja, quando a oferta chega a seu destinatário por qualquer meio de comunicação, antes do vencimento do prazo para aceitação, ou antes, que a oferta tenha sido revogada ou requerida pelo proponente.

Devendo desta forma, o contrato ser redigido com maior cuidado, para que sirva a titulo de comprovação da vontade das partes no momento da negociação.

O contrato internacional de compra e venda deve conter a identificação das partes, a descrição das mercadorias, a oferta de preços e condições, as obrigações do vendedor e do comprador e o sistema jurídico de vinculação. (ANTONIO, p. 214)

Conforme aduz Cláudio Cesar Soares em seu livro Introdução ao Comércio Exterior, “são obrigações do vendedor, entregar a mercadoria; transferir a propriedade dos bens e remeter os documentos”. (ANO 2004)

Quando for determinado no contrato que cabe ao vendedor não apenas preparar os documentos, mas também enviá-los corretamente e no tempo requerido, deve o vendedor informar o comprador que a mercadoria foi entregue ao transportador sem marcação que as distinguisse das demais, devendo tomar providências para a contratação do transporte usual e do seguro específico para o tipo de mercadoria, quando o contrato estipular tal obrigação ao vendedor,é dever deste enviar os documentos em perfeito estado na data ou no momento previsto no contrato.

Já as obrigações do comprador são, efetuar o pagamento do preço e aceitar a entrega.

O comprador deve tomar as providências e cumprir as formalidades para o pagamento do preço das mercadorias no estabelecimento do vendedor, no local da remessa de documentos ou das mercadorias.

A rescisão do contrato pode ocorrer se houver violação do contrato ou se a mercadoria não for entregue no prazo adicional, também pode haver rescisão do contrato, por falta de pagamento.

A violação do contrato ocorre quando o vendedor ou o comprador não cumpre suas obrigações, cabendo as partes tomarem as providências necessárias para evitar prejuízo a ambos.

Em relação à autonomia da vontade no contrato de compra e venda, podemos dizer que ela é uma necessidade prática, onde juntamente com o elemento de negociabilidade e a necessidade de dois ou mais sistemas jurídicos afetados, são as principais características dos contratos internacionais, especialmente pela falta de legislação específica e uniforme na matéria, porém somente poderá prevalecer quando não conflitar com norma imperativa ou de ordem pública.

A autonomia da vontade vai estabelecer alguns limites perante as partes, onde ambas, poderão escolher o local em que eventuais desavenças serão julgadas, escolherão a norma do local/país em que lhes for mais benéfica, não trazendo desta forma nenhum prejuízo a elas.

3.2 FACTORING

O contrato denominado "factoring" ou faturização é aquele segundo o qual o comerciante, chamado de faturizado, cede seus créditos relativos às vendas a terceiros, total ou parcialmente, a outro comerciante ou a uma instituição financeira, o faturizador, prestando este àqueles serviços de administração de crédito mediante uma remuneração pactuada entre as partes.

Factoring é uma atividade comercial mista atípica, a qual envolve serviços e compra de créditos (direitos creditórios) resultantes de vendas mercantis. Factoring é fomento mercantil, porque expande os ativos de suas empresas clientes, aumenta-lhes as vendas, elimina seu endividamento e transforma as suas vendas a prazo em vendas à vista.

É a prestação contínua e cumulativa de serviços de assessoria mercandológica, creditícia, de seleção de riscos, de gestão de crédito, de acompanhamento de contas a receber e de outros serviços, conjugada com a aquisição pro soluto de créditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizadas a prazo. (MESSIAS, 2001)

Segundo Irineu Strenger

O factoring consiste na transferência de créditos comerciais de um titular a um Factor que assume o encargo de recebê-los e, freqüentemente, garante um happy end, ainda que em caso de insolvência momentânea ou de falência do devedor, mediante o recebimento de uma comissão pelos serviços realizados. (1998, p. 397).

As espécies de factoring são:

a) Convencional – ou "conventional factoring" é a compra de direitos creditórios ou ativos, representativos de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços mediante notificação feita pelo vendedor (endossante-cedente) ao comprador (sacado-devedor). Não há antecipação ou adiantamento de recursos. O pagamento é feito à vista pela sociedade de fomento mercantil.

b) Trustee – produto idealizado em 1988 pela ANFAC e genuinamente integrado na filosofia do factoring. Trata-se da gestão financeira e de negócios da empresa-cliente, que passa a trabalha com caixa zero, otimizando sua capacidade financeira.

c) Exportação – serve para comercializar no exterior bens produzidos por empresa-cliente do factoring. Largamente utilizado na Europa e no Extremo Oriente.

d) Compra de matéria-prima – a empresa de factoring faz a intermediação da compra de matéria para seu cliente, negociando diretamente com o fornecedor, visando obter melhor preço de compra. (CARDOSO; SOUTO, 2015)

Vale ressaltar que o factoring pertence à classe dos contratos bilaterais, gerando dessa forma, obrigações para ambas as partes. Devendo assim o faturizador, efetuar o pagamento ao faturizado das importâncias relativas às faturas que lhe são apresentadas, devendo também ao faturizado realizar o pagamento das comissões devidas pela faturização, submissão das contas dos clientes ao faturizador para que este informe quais deseja pagar.

O contrato de factoring, com o tempo passou a exigir contratos interpessoais e padronizados, que, em tese, não teriam uma compatibilidade com a autonomia da vontade, preceito este que garantiria que as partes teriam liberdade para discutir as condições sob as quais o contrato seria firmado.

3.3 INCOTERMS

Os chamados INCOTERMS (International Commercial Terms/ Termos Internacionais do Comércio), servem, para definir dentro da estrutura de um contrato de compra e venda internacionais, os direitos e obrigações recíprocas entre exportador e importador estabelecendo um conjunto-padrão de definições e determinando regras e práticas neutras, como por exemplo: onde o exportador deve entregar a mercadoria, quem paga o frete, quem é o responsável pela contratação do seguro.

Os Incoterms constituem o estabelecimento de uma terminologia uniforme, fácil de interpretação e aplicação. Não se constitui, todavia, só de uma terminologia, é um conjunto de normas internacionais que levam à correta interpretação das obrigações do vendedor e do comprador e a uma praxe mais uniforme a ser adotada por todos os países.

É um tipo de código, cujas disposições constituem cláusulas do contrato de compra e venda. Basta inserir num contrato a sigla de um Incoterm e estará estabelecida uma cláusula bem definida. (ROQUE, ANO 1992, p. 98).

O objetivo dos Incoterms é estabelecer uma série de regras internacionais para interpretar os principais termos usados nos contratos de compra e venda internacional. Destina-se ao uso facultativo das empresas que atuam no comércio internacional, que preferem a certeza de regras internacionais uniformes às incertezas da diversidade de acepções atribuídas aos mesmos termos, nos vários países. (ROQUE, ANO 1992, p. 98).

São representados por siglas, que tratam das condições da venda, definindo assim obrigações e direitos das partes, tanto na liberação alfandegária e obtenção de documentos, entre outros. Neste particular Strenger ressalta:

O objeto fundamental dos Incoterms, em inglês conhecido como International Rules for Interpretation of Trade Terms, ou, em português, “Regras internacionais para a interpretação de termos comerciais”, é disciplinar regras internacionais, de natureza facultativa, precisando a interpretação dos principais termos utilizados nos contratos de venda com o estrangeiro. (1998, p. 282).

A elaboração dos Incoterms ocorre através da Câmara de Comércio Internacional, onde a aceitação dos Incoterms foi imediata, definida e definitiva, instituindo-se no mundo inteiro.

Como os INCOTERMS são “padrões”, as definições do INCOTERM escolhido podem ser aceitas integralmente ou apenas uma parte delas, já que eles servem apenas para facilitar.

Os principais Incoterms são:

CFR (Cost and Freight)

É um termo usado somente em transportes marítimos e fluviais, no qual o vendedor assume os riscos para o transporte da mercadoria até o ponto contratado, providenciando também, os documentos de toda a carga para exportá-la.

CIF (Cost, Insurance and Freight)

O vendedor tem as mesmas obrigações tal qual no CFR, obrigando-se também a contratar seguro para o caso de eventuais perdas e danos, e se assim o precisar pagará o prêmio do seguro. É obrigado tão somente ser contratado pelo vendedor o seguro marítimo, sendo este termo usado apenas para transporte marítimo e fluvial.

CPT (Carriage Paid To)

O vendedor arca com o frete do transporte até o local contratado, porém o risco de perda e danos depende do local onde estará a mercadoria, pois sendo entregue a mercadoria para quem irá transportá-la, é de responsabilidade do comprador, independentemente de que tipo de transporte ocorra.

CIP (Carriage and Insurance Paid To)

Terá o vendedor as mesma obrigações do CPT, assumindo o custo de seguro contra danos durante o transporte, assumindo assim o vendedor pelo prêmio mínimo. Este termo pode ser usado qualquer modalidade de transporte.

DAF (Delivered at Frontier)

Esta sigla significa que a responsabilidade do vendedor acaba quando entregar a mercadoria para a exportação, em um ponto indicado no contrato. Este tipo de modalidade ocorre somente em transporte rodoviário ou ferroviário, podendo haver variação.

DDP (Delivered Duty Paid)

Quando o vendedor entregar a mercadoria ao comprador, cessam as suas obrigações, assumindo assim o vendedor o ônus de todas as taxas, imposto em cima do produto. Pode este termo ser usado em qualquer modalidade.

EXW (Ex Works)

A responsabilidade do vendedor é a mínima. Sua única obrigação é produzir o bem e deixar no chão da fábrica ou em outro local para que o comprador vá buscar. Neste termo, o exportador nem apresenta a mercadoria para a aduana de seu país. É o comprador que apresenta a mercadoria para despacho no país exportador e no país importador.

FAS (Free Alongsi de Ship)

É a modalidade que encerra a responsabilidade do vendedor quando este coloca o produto no navio para o transporte, sendo de responsabilidade a documentação e custos eventuais com impostos e taxas. Sendo exclusivo para modalidade de transporte marítimo ou fluvial.

FCA (Free Carrier)

É de responsabilidade de o vendedor entregar a mercadoria pronta para exportar, passando a responsabilidade ao transportador, mesmo não tendo o local de entrega, que será de livre escolha do vendedor. Este termo pode ser utilizado em qualquer modalidade de transporte.

FOB (Free on Board)

É o momento onde o vendedor põe a carga para exportação a bordo do navio, no porto indicado, transferindo nesse momento a responsabilidade para o comprador. Esta modalidade é utilizada em transportes marítimos e fluviais. (SERAFIM, 2015)

Podemos dizer, que os termos do grupo E, Fe C são cumpridos no país de origem. Por isso, são contratos de partida. Já o termo do grupo D, é considerado cumprido no local de destino. Por isso, são contratos de chegada.

3.4 CONTRATO DE FRANCHISING

O contrato de franquia, também conhecido como franchising, originou-se no espírito empreendedor empresarial norte-americano, sendo que a primeira experiência ocorreu em 1860 com a firma Singer Sewing Machine.

A referida empresa, como forma de ampliar sua rede de distribuição, entretanto, sem dispor de recursos próprios, passou a credenciar agentes em diversos pontos do país, franqueando-lhes a marca, produtos, publicidade, técnica de vendas no varejo e conhecimentos técnicas. (MACHADO et al., 2014)

Empresas como a General Motors e a Coca-Cola seguiram igual procedimento no final do século passado, em razão do sucesso do modelo iniciado pela firma Singer Sewing Machine.

Podemos dizer que o sistema de franquias cresceu gradativamente após a Segunda Guerra Mundial, porém, foi consagrada, definitivamente, com a experiência do McDonald’s, a partir de 1955, derivada de um pequeno estabelecimento localizado em San Bernardino, Califórnia, sendo que hoje é adotado em todo o mundo, nas atividades industrial, comercial e de prestação de serviços. (MACHADO et al., 2014).

Já no Brasil, está se tornando cada vez mais conhecido, através de empresas, como O Boticário, Água de Cheiro, Shup`s entre outros.

O Contrato de Franchising, consiste em um acordo através do qual a empresa que detém direitos sobre uma propriedade industrial cede esses direitos a uma outra empresa, para que a mesma possa produzir e comercializar determinados produtos. É uma forma de gestão empresarial, que tem sido utilizada, como estratégia eficaz de expansão, pelo qual um franqueador concede ao franqueado o direito de uso da marca, acompanhado, do direito de distribuição de produtos e serviços e dos sistemas desenvolvidos pelo franqueador, tudo isso devido uma prévia remuneração.(TIZIO, p. 63).

O conceito de franquia, expresso no art. 2º da Lei 8.955/1995, mostra que este instituto é baseado fundamentadamente na autonomia da vontade:

Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional, desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício. (BRASIL, Lei 8955, 1994)

Desta forma, podemos dizer que este tipo de contrato busca facilitar a distribuição dos produtos, fazendo com que chegue mais rápido ao consumidor. Trata-se especificamente de um contrato oneroso e bilateral, utilizado tanto no plano interno como no plano internacional.

O contrato de franchising está sujeito à autonomia de vontade das partes, desta forma buscando uma definição mais técnica, a qual segundo Jorge Luís Braga:

um contrato de cessão temporária de uso de marca, para a fabricação ou venda de produtos ou serviços que o franqueador faz ao franqueado, com ou sem exclusividade em determinada zona geográfica, mediante remuneração, que pode consistir numa taxa inicial de ingresso, num percentual sobre o faturamento, ou de ambas, com a garantia de assistência técnica. Pode, ainda, abranger, conforme o tipo de atividade, a elaboração de um projeto para construção de reforma das instalações, do estabelecimento, mobiliário, cores, maquinaria, etc.(BRAGA, ANO 1999, apud, MELO, ANO, 2001, p. 239)[6].

Desta forma, vemos que o contrato de franchising, está interligado à autonomia de vontade das partes, a qual limita a parte o direito de ceder ou não, mesmo que por pouco tempo o uso de sua marca a outra empresa.

3.5 CONTRATO DE JOINT-VENTURE

A joint venture teve sua origem no direito anglo-saxônico, a partir de uma forma de associação empírica, aplicada em alguns campos do direito interno, atingindo, posteriormente, a universalidade de seu uso nos negócios internacionais.

Nascida para resolver questões de ordem prática, não tendo surgido, portanto, como produto de estudos pragmáticos, a joint venture não possui um conceito definitivo e absoluto. “Surgiu nos Estados Unidos para ludibriar a proibição de que uma sociedade anônima fosse sócia de uma sociedade de outro tipo, de responsabilidade ilimitada ou limitada” (GAMBARO, p 62).

A principal característica do contrato de joint venture é a realização de um projeto comum, empreendimento cuja duração pode ser curta ou longa, porém com prazo determinado. É a celebração de um contrato entre duas ou mais empresas, que se associam, criando ou não uma nova empresa para realizar uma atividade econômica produtiva ou de serviços, com fins lucrativos. (MIRANDA, p.1).

No final do século XIX, as Joint Ventures foram sendo constituídas, em regra geral, sob a forma societária, dentro ainda do setor ferroviário, e com os objetivos de construir estações em comum, bem como de adquirir carruagens para a utilização nas linhas. Já no século XX são largamente constituídas Joint Ventures na indústria petrolífera, tendo como objetivo particular a pesquisa e o desenvolvimento conjunto. Essa tendência de concentração dos recursos estende-se, posteriormente, à indústria do aço, constituindo importante fator de desenvolvimento do setor. (MIRANDA, p.2-3)

A doutrinadora Maristela Basso considera que “as joint ventures são mecanismos de cooperação entre empresas, que não têm forma específica, tendo em vista sua origem e seu caráter contratual: possuem natureza associativa (partilha de meios e riscos), podendo apresentar objetivos e duração limitados ou ilimitados”.

Os tipos de joint ventures variam conforme a nacionalidade dos participantes co-ventures. Existem as joint ventures nacionais e internacionais. Nas nacionais, tomam parte duas ou mais empresas da mesma nacionalidade, e nas internacionais fazem parte duas ou mais empresas de nacionalidades diversas (MIRANDA, p.7).

Nessa a empresa estrangeira se associa com a do país onde pretende ver executado o projeto ou operação específica. Quanto à participação financeira dos co-ventures, as joint ventures podem ser: a) Equity Joint Venture, onde implica associação de capitais; b) Non Equity Joint Venture, aquela em que não há contribuição de capitais. (MIRANDA, p.7)

Podemos dizer que a Joint Venture será um instrumento jurídico possibilitador da internacionalização multidoméstica das empresas. Trazendo assim a atuação individualizada das várias esferas produtivas, com preocupações em nível local, podendo instrumentalizar-se na elaboração de um contrato de joint venture.

Desta forma, dá oportunidade ao empresário de atuar em diversos países distintos, contando com o apoio de diversas esferas produtivas e de co-ventures locais.

3.6 CONTRATO TRANSFERÊNCIA INTERNACIONAL DE TECNOLOGIA OU KNOW HOW

A expressão know-how foi empregada pela primeira vez em 1916 por autores norte-americanos, constituindo a forma abreviada da frase “know-how to do it”, cuja tradução é “saber como se faz alguma coisa”. Somente na década de 1950, tornou-se o termo largamente empregado não apenas nos Estados Unidos, mas também em outros lugares do mundo.

O know-how é o conhecimento de práticas e técnicas nas mais diversas áreas, que permite o desenvolvimento de um produto ou atividade. No passado, o know-how chegou a ser definido como a tecnologia que não era suscetível de patenteamento, razão pela qual, deveria permanecer como segredo industrial para proteção de seu detentor.

Este tipo de contrato é cada vez mais utilizado entre os países, inclusive o Brasil, diante do processo de desenvolvimento tecnológico. Em outros tempos o poder dos Estados se alicerçava na força de suas armas, hoje ele se firma, sobretudo, no domínio da ciência e da tecnologia por parte destes.

Conforme aduz Luís Gonzaga de Melo:

“a tecnologia se constitui em um bem intelectual, portanto não corpóreo, embora em nosso direito ela se enquadre no direito das coisas. Isto quer dizer que vale, também aqui, o jus fruendi, utendi et disponendi”.(ANO 2001, p. 237)

Este direito foi regulamentado pela Convenção de Paris, de 1883, mas teve seu estatuto disciplinado pela Convenção de Estocolmo, em 1967, da qual o Brasil também participou. (MELO ANO 2001, p. 237)

O know how não é uma invenção e normalmente não é patenteado. É difícil patentear-se um método de trabalho e para patenteá-lo cessa o segredo, o qual é a principal característica do know how.

De acordo com o doutrinador Sebastião José Roque, podemos dizer que:

“O know how é uma ciência que se incorpora no patrimônio de uma empresa. Trata-se de um patrimônio intelectual, conhecimentos secretos capazes de criar ou melhorar um produto, tornando-o mais rentável. Por isso, é difícil de ser avaliado e registrado; não consta do balanço de uma empresa. É, entretanto, um patrimônio transferível e comercializável, ensejando o contrato de know how”. (ROQUE, ANO, 1992, p. 63)

Portanto, podemos assim dizer que o know how, é um segredo, pelo qual a parte pode optar por conceder à outra pessoa ou empresa o direito de utilizar esse conhecimento, beneficiando-se de uma maior produtividade, mediante o pagamento de uma remuneração.

A transmissão desses conhecimentos pode se dar através da simples entrega de um projeto, como através cessão de materiais específicos, pelo envio de um especialista ou mesmo por acordo que tende a visar o treinamento de técnicos de uma empresa pela outra.

No Brasil, o Ato Normativo 15/75, do Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), regulamentou o contrato de know how, mas foi somente a Lei de Patentes que lhe deu a última forma jurídica. (MELO, ANO 2001, p. 238).

3.7 CLÁUSULA DE HARDSHIP

O termo hardship pode ser literalmente, traduzido por “adversidade”, “infortúnio”, “necessidade”. A etimologia da expressão hardship lhe confere a conotação de rigor,sofrimento, supressão. O qual significa a alteração de fatores políticos, econômicos, financeiros, legais ou tecnológicos que causam algum tipo de dano econômico aos contratantes. (HEIN, ANO 2013, p.33).

A cláusula de hardship apresenta-se ao direito contratual como instrumento de conservação do negócio jurídico. Trata-se de cláusula de readaptação do contrato, prevendo a renegociação pelos contratantes dos termos contratuais, quando a execução houver se tornado inútil ou oneroso, em vista das modificações imprevistas de circunstâncias que embasaram o negócio.

A cláusula de hardship é uma atenuação da máxima pacta sunt servanda, que regula o contrato. Especialmente nos contratos de longa duração, as circunstâncias podem se modificar de maneira profunda no momento da execução e tornar a execução do contrato anormalmente onerosa e desequilibrada.

De acordo com Nadia de Araújo:

As cláusulas de força maior e de hardship são necessárias em um contrato internacional para prevenir e regular as questões relativas à inexecução do contrato por razões independentes da vontade das partes, já que cada sistema jurídico apresenta resposta diferenciada a esse fenômeno. E a experiência recolhida da análise dessas cláusulas demonstra a sua diversidade em relação às soluções internas, que com o tempo foram se sofisticando e tornando-se mais detalhadas”. (ARAÚJO, apud, HEIN, p 32)[7].

Vale ressaltar que a cláusula de hardship faz uso da técnica de deslocalização do contrato, transferindo-se “o nível de competência de regulamentação, do direito aplicável (em caso de ausência de uma cláusula) em direção ao âmbito contratual”, no qual possuem os contratantes maior grau de liberdade para verem compostos seus interesses.

Podemos dizer que o fundamento teórico da cláusula de hardship é a autonomia privada e a manutenção da base econômica do contrato. O que legitima sua invocação seria o prejuízo de um dos contratantes, causado por evento imprevisível e exterior à vontade das partes e que alterasse a "economicidade" do contrato. As cláusulas de hardship se referem não ao evento propriamente, mas as suas conseqüências na economia do contrato.

Conforme afirma Luiz Olavo Baptista:

"As circunstâncias, imprevisíveis sempre, e exteriores à vontade das partes, ao contrário do que ocorre com a força maior, não se devem às forças da natureza ou a fatos de terceiros, mas a movimentos do ambiente do contrato, especialmente os da economia." (BAPTISTA ANO 1983. p.270)

Desta forma podemos dizer que a cláusula de hardship é basicamente utilizada para prevenir que ocorram alguns fatos imprevisíveis, deixando assim as partes livres para contratar.

4 CONCLUSÃO

Conclui-se com o presente trabalho que, a autonomia da vontade no contrato internacional visa deixar as partes livres para contratar, especificando um limite onde não ofenda as normas de cada Estado contratante. Proporcionando a ambas conhecimentos, acerca de seus direitos e deveres.

Sendo assim, percebe-se que a autonomia da vontade é aceita em grande parte dos países, sendo adotada tanto em convenções internacionais, como na legislação interna de vários países.

Nota-se que, com o passar do tempo o Direito Contratual foi evoluindo, trazendo consigo novas leis, direitos e deveres para as partes contratantes. Deixando-os assim, mais seguros e confiantes para contratar.

Por fim, conclui-se que, o contrato é tido por internacional quando estão presentes os elementos de conexão, onde uma das partes deve ter residência ou domicilio em um Estado/País diferente, com normas e regulamentos distintos.

O objetivo do contrato é a satisfação de interesses de duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas.

O contrato internacional no âmbito jurídico brasileiro tem por base a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), sendo esta um conjunto de normas, a qual estabelece o alicerce do sistema jurídico brasileiro e constitui o nosso Direito Internacional Privado.

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[1]CAMBLER, Everaldo Augusto. Comentários ao Código Civil Brasileiro: do direito das obrigações. p, 11-15.

[2] FERRI, Luigi. La Autonomia Privada. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, ANO 1969.

[3]VALLADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado, 3 vols., 4ͣ Ed ., Livraria Freitas Bastos, São Paulo, 1974 p. 233.

[4]VALLADÃO, Haroldo. Op. cit., p.232-233 et seq.

[5]DE Nardi, Marcelo, “Eleição de Foro em Contratos Internacionais: uma Visão Brasileira”. In Contratos Internacionais, coord. João Grandino Rodas, 3ª. Ed., São Paulo, RT, 2002.

[6]BRAGA, Jorge Luís, Revista Consulex, ano 111, n 28, abril, 1990.

[7]ARAÚJO, Nádia de. A cláusula de hardship nos contratos internacionais e sua regulamentação nos Princípios para os contratos comerciais internacionais do UNIDROIT, p 32.