AS FORMAS DE LITISCONSÓRCIO
Rogério Tadeu Romano
O novo Código de Processo Civil aduz o que segue:
Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir;
III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.
§ 1o O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença.
§ 2o O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar.
Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.
Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:
I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;
II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados.
Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo.
Art. 116. O litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes.
Art. 117. Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar.
Art. 118. Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo, e todos devem ser intimados dos respectivos atos.
O litisconsórcio caracteriza-se pela reunião de duas ou mais pessoas assumindo simultaneamente a posição de autor ou de réu.
O litisconsorte é parte.
Pela definição do art. 46, do CPC de 1973, o litisconsórcio ocorre quando “duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando”:
I – entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
II – os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;
III – entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;
IV – ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito”.
Os quatro casos ali mencionados envolvem litisconsórcio facultativo, cuja iniciativa depende das partes, daí porque ele é voluntário.
Na primeira situação duas pessoas ou mais podem possuir o mesmo bem jurídico ou interesse ou têm um dever com relação a mesma prestação. Mas não se trata de direitos ou obrigações iguais, mas de um único direito com mais de um titular ou de uma única obrigação sobre o qual mais de uma pessoa seja devedora. Comunhão de obrigações existirá quando os vários devedores ou sejam em conjunto, quer solidariamente quer em partes definidas, como afirmou Celso Agrícola Barbi(Comentários ao Código de Processo Civil, volume I, tomo I, pág. 268)
Quanto aos itens II e III há conexão objetiva, sendo comum o bem da vida pleiteado. Conexão há com relação a causa petendi(próxima ou remota) ou objeto mediato da demanda(ação processual quando envolvem, repita-se, bem comum ou objeto comum em litígio. A causa de pedir é o fato jurídico que o autor coloca como fundamento de sua demanda. Ela é o fato do qual surge o direito que o autor pretende fazer valer ou a relação jurídica da qual aquele direito deriva.
Para Lopes da Costa(Direito processual civil, volume I, pág. 408, n. 469) o artigo 88 do Código de Processo Civil de 1939 é a fonte desse dispositivo que não se inspirou em nenhuma lei nacional ou estrangeira, mas numa passagem das lições de Chiovenda, nos Principi. Questões, pontos controvertidos, são elementos a serem apreciados por ocasião da demanda. Ainda para Lopes da Costa não se trata de litisconsórcio em que as causas tenham o mesmo fato, mas, sim, fatos iguais, semelhantes. Os fatos seriam vários, porém semelhantes.
O litisconsórcio será necessário se a natureza da relação jurídica assim exigir ou quando a lei assim determinar. Em sendo necessário deverá sempre formar-se sob pena de nulidade. Discute-se, face ao direito fundamental à jurisdição, o litisconsórcio necessário ativo, pois ninguém é obrigado a ajuizar ação, a pleitear uma prestação jurisdicional.
Celso Agrícola Barbi(obra citada, pág. 278) em opinião contestada averbou que haverá litisconsórcio necessário quando: a) a lei o determinar em casos específicos, podendo, então ser passivo ou ativo: b) pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, e, assim, o litisconsórcio for passivo.
Para Chiovenda(Instituições, volume I, pág. 261) a necessidade de decisão uniforme só existe quando a ação for constitutiva, porque esse tipo de ação tem como característico modificar um estado jurídico.
Em face de direitos reais, uma ação de usucapião deve ser ajuizada contra os cônjuges, pois o litisconsórcio é necessário.
Será unitário se a decisão deve ser uniforme para os litisconsortes, uniforme e única, na derrota ou na vitória.
Um litisconsórcio necessário não será necessariamente unitário. Mas é certo que em sendo necessário é comum ser passivo com decisão uniforme para os réus litisconsortes.
Poderá o litisconsórcio ser simples, uma vez que não é unitário.
O artigo 113, parágrafo primeiro, do CPC de 2015 prevê o chamado litisconsórcio multitudinário , se há um elevado número de litisconsortes seja no polo ativo ou passivo. Fica à faculdade do juízo, para a correta e eficaz prestação jurisdicional limitar, caso a caso, esse número de litisconsortes.
Vem a discussão com relação a não formação do litisconsórcio se ele for necessário e passivo. A doutrina entende que há nulidade da relação jurídica processual, permitindo a desconstituição da sentença que o afronta impugnação do cumprimento da sentença(um verdadeiro bolsão de cognição no cumprimento da sentença - fase de execução - , sendo, para uns, forma de defesa e para outros ação), ação rescisória(ação constitutiva negativa perante o tribunal competente) ou através da querela nullitatis(ação declaratória de inexistência da relação jurídica ajuizada em primeiro grau). O novo CPC optou pelo conceito de ineficácia(falta de efeitos e não de invalidade, nulidade), do que se vê da redação do artigo 115, II: ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados. Na impugnação do cumprimento da sentença fala-se na segurança do juízo(penhora), sempre que houver titulo executivo judicial. Ao contrário, na execução por titulo executivo extrajudicial fala-se na dispensa da obrigatoriedade da penhora, onde se discutirá a formação do titulo, que dá base à execução(ato jurídico, para uns, para outros um documento) para o ajuizamento de embargos de devedor(verdadeira ação autônoma de impugnação). O advento da Lei n.º 11.382/2006 fez com que, dentre as várias mudanças sofridas pelo instituto da penhora, a dispensa de sua realização, como pressuposto para a promoção dos embargos do executado, figurasse como evidente observância ao princípio do contraditório, beneficiando o executado.
Nada obstante tal dispensa, a promoção dos embargos do executado deixou de ter o efeito suspensivo como regra e, consequentemente, deixou de figurar como óbice à realização ou continuação da atividade executiva, em observância ao princípio da efetiva e célere prestação jurisdicional, o que beneficiou o exeqüente.
Na execução por titulo extrajudicial, o artigo 914 do CPC de 2015 determina: “O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se opor à execução por meio de embargos”.
A doutrina apresenta exemplos que abaixo se transcreve. As lições de Cândido Dinamarco(Litisconsórcio), numa grande obra sobre a matéria, são aqui trazidas:
LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO UNITÁRIO
a) ação de nulidade ou anulação de casamento, quando proposta por terceiro ou pelo Ministério Público (CC de 1916, art. 208, par. único), em que são litisconsortes necessários passivos ambos os cônjuges;
b) ação de investigação de paternidade, proposta após a morte do suposto pai, em que todos os herdeiros serão parte;
c) ação de impugnação de paternidade promovida pelo pai ao suposto filho e a suposta mãe;
d) ação de nulidade ou anulação de testamento, que tem como réus necessários os interessados na validade deste;
e) ação de partilha em que todos os quinhoeiros são partes (CPC de 1973 - art. 1022-1030);
f) ação de dissolução de sociedade;
g) ação de nulidade de procuração e atos subseqüentes, em que são litisconsortes necessários àqueles em que o pedido poderá atingir;
h) ação reivindicatória estando o imóvel registrado em nome de mais de uma pessoa;
i) ação anulatória de alienação de domínio de imóvel, a se travar com a presença dos compradores subseqüentes;
j) ação para anular registro de imóvel, que tem como litisconsortes passivos os adquirentes deste;
k) ação de adjudicação compulsória em caso de o imóvel haver sido alienado a terceiro, na qual o adquirente foi dado como litisconsorte necessário do promitente-vendedor;
l) ação do fiador contra o afiançado e o garantido;
m) embargos de terceiro proposto contra o devedor e o criador (ver Calmon de Passos que exige que o devedor tenha nomeado o bem) contra: Donaldo Armelin (Embargos de Terceiro) e Lopes da Costa (Direito Processual Civil Brasileiro, n.º 420, IV, p. 300);
n) ação rescisória movida por terceiro ou pelo Ministério Público contra as partes originárias;
o) Mandado de Segurança para cujo processo venham a ser trazidos os beneficiários do ato impugnado;
p) Mandado de Segurança contra ato jurisdicional, sendo parte necessária, em litisconsórcio, o juiz e o adversário do impetrante;
q) ação divisória, em que serão réus, todos os condôminos e ainda ação demarcatória;
r) ação renovatória proposta pelo sublocatário contra o sublocador e o proprietário.
LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO FACULTATIVO
a) ação reivindicatória de coisa comum (CC de 1916, art. 623, II), que pode ser proposta por qualquer dos condôminos;
b) ação proposta por qualquer herdeiro para haver de terceiro a universalidade da herança (CC de 1916, art. 1580, p. único);
c) ação de declaração de indignidade proposta por quem for beneficiado na sucessão (art. 1596 do CCB de 1916);
d) ação de deserdação (CC de 1916, art. 1743);
e) ação de sonegados (art. 1782 do CC de 1916) a quem aproveitar;
f) ação popular (CRFB, art. 5.º , LXXIII, Lei n.º 4717, de 29.6.65): litisconsórcio facultativo ativo entre os cidadãos;
g) ação civil pública proposta por legitimados (Lei n.º 7.347/85);
h) litisconsórcio entre causadores de dano ambiental;
i) ação de anulação ou nulidade do casamento (CC, art. 208, p. único).
Observa-se que Barbosa Moreira(Litisconsórcio unitário, pág. 129 a 130) trouxe alguns casos em que o litisconsórcio podia ser facultativo e unitário; no caso dos interessados na sucessão, que pedem a declaração da indignidade do herdeiro; dos herdeiros instituídos, na ação de deserdação; dos herdeiros ou credores da herança, na ação de sonegados; dos acionistas que promovem a responsabilidade do diretor por prejuízo diretamente causado ao patrimônio social; dos cidadãos na ação popular.
LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO POR FORÇA DE LEI
a) ações reais imobiliárias (CPC de 1973, art. 10, § 1.º , inciso I) ao litisconsórcio passivo;
b) nas ações que digam respeito a ambos os cônjuges (filhos, animais, bens);
c) ações fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha que recair sobre o produto do trabalho da mulher ou seus bens reservados (art. 10, III, CPC e art. 246, p. único, Lei n.º 4.121/62);
d) ação de usucapião, sendo réus necessários: aquele em cujo nome estiver inscrito o imóvel usucapiendo, os confinantes CPC de 1973, (art. 942, II) e os possuidores;
e) ação popular, onde são litisconsortes passivos todos que tiverem autorizado o ato;
f) ação discriminatória de terras públicas (Lei n.º 6.383, de 7.12.76), haverá litisconsórcio necessário passivo entre os ocupantes que não atenderem ao edital de convocação.
LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO (ATIVO)
a) condôminos que compram, ad mensuram imóvel diante da possibilidade de: restituir o bem, comprá-lo com abatimento; complementação da área;
b) condôminos diante de ação redibitória (CC de 1916, art. 1.103);
c) dois comunheiros que celebram com terceira pessoa um contrato de promessa de compra e venda: em caso de inadimplência do promissário-comprador, só pelo consenso dos promitentes-vendedores admite-se o pedido de sentença que rescinda o contrato (TJSP, 183, C. Civil, ap. n.º 106.422-2, j. 5.6.86, rel. Theodoro Guimarães, RT 612/76;
d) litisconsórcio necessário ativo entre herdeiros para a ação de usucapião (Busada, Litisconsórcio e Assistência, n.º 57, p. 180);
e) dois tomadores do mesmo mútuo perante o SFH (TARS, 3.º , C. Civil, ap. n.º 190039131, j. 30.5.90, rel. Araken de Assis, vu, JTARS 77/198).
LITISCONSÓRCIO VOLUNTÁRIO SIMPLES
a) ação de cobrança de dois ou mais credores solidários ao devedor comum (CC de 1916, art. 898);
b) ação de cobrança de vários devedores solidários (art. 904 do CC de 1916);
c) ação ajuizada contra o emitente e o avalista;
d) ação de indenização por acidente em transporte coletivo, movida à transportadora com fundamento em culpa contratual (Lei n.º 2.681, de 7.12.12, art. 17) e ao dono do outro veículo envolvido no acidente (art. 159);
e) ação de companhia de seguros e vários participantes do mesmo seguro em grupo, para haver o prêmio que cada um deve.
A prática judiciária apresenta alguns exemplos flagrantes: ações de várias vítimas contra o causador de acidente rodoviário, em que a sentença pode ser favorável a alguns e desfavorável a outros; ações de um credor contra o devedor principal e o fiador, na qual aquele pode ser condenado, mas julgado o pedido improcedente contra o último, porque já prescrita a ação contra ele.
