- DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 7º, I, DA LEI 10.865/04. DO EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. NECESSÁRIA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – IMPORTAÇÃO
Busca-se, no presente trabalho, analisar o precedente do Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 559.937) que declarou a inconstitucionalidade do inciso I, do art. 7º da lei nº 10.865/04, o qual asseverava a possiblidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/PASEP importação.
Quanto à inconstitucionalidade do inciso I, do art. 7º da lei nº 10.865/04, o qual asseverava a possiblidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/PASEP importação, importa, primeiramente, mencionar o fato de que a Constituição outorgou aos diversos entes da Federação competência tributária, ou seja, aptidão para regular tributos já previamente previsto naquele diploma. Vale dizer, o texto constitucional expõe normas gerais acerca do tributo, dependendo a sua implementação do efetivo exercício da competência atribuída ao ente político, através da edição de leis neste sentido.
Ou seja, a competência tributária deve ser entendida como a possibilidade dada pela Constituição Federal aos entes munidos de poder legislativo para, dentre dos limites expressos naquele diploma, instituírem, regulamentares e cobrarem tributos.
Desta feita, há que se reconhecer duas finalidades em mencionado instituto: a uma, conferir poderes para, querendo os entes políticos, legislarem instituindo impostos, taxas e contribuições; a duas, delimitar os exatos termos em que será legítimo o exercício de tal poder.
Nesse sentido, salienta-se o escólio do conceituado doutrinador Hugo de Brito Machado:
“O princípio da competência é aquele pelo qual a entidade tributante há de restringir sua atividade tributacional àquela matéria que lhe foi constitucionalmente destinada. Já sabemos que a competência tributária é o poder impositivo juridicamente delimitado, e, sendo o caso, dividido. O princípio da competência obriga a que cada entidade tributante se comporte nos limites da parcela de poder impositivo que lhe foi atribuída. Temos um sistema tributário rígido, no qual as entidades dotadas de competência tributária têm, definido pela Constituição, o âmbito de cada tributo, vale dizer, a matéria de fato que pode ser tributada.” (MACHADO, Hugo de Brito. 2006, p. 63)
Dentre as diversas competências estabelecidas pela Constituição, in casu importa verificar aquela expressa no § 2º, III, a do art. 149 daquele diploma. Vejamos:
“§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:
(...)
III - poderão ter alíquotas:
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;”
Cumpre mencionar que o dispositivo acima foi incluído à Constituição pela Emenda de nº 33 de 2001, ou seja, quando período em que a acepção vigente de “valor aduaneiro” era aquela dada pelo Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT), tratado internacional ratificado pelo Brasil através do Decreto-Lei 1.355/94.
Ou seja, a Emenda Constitucional que criou a competência para instituir contribuições sobre importações tomando por base o valor aduaneiro da mercadoria, levou em consideração o conceito de tal expressão vigente à época.
Nesse sentido, para tal diploma legal, conforme voto da nobre Ministra Ellen Gracie no Recurso Extraordinário referido acima, “o valor aduaneiro compreende também os custos de transporte, de carga, descarga e manuseio e de seguro, de modo que corresponda ao valor do produto posto no país importador, ou seja, ao preço CIF (cost, insurance and freight) e não ao simples preço FOB (free on board)”.
Assim, ao modificar legislador ordinário, através da Lei 10.865/02, notadamente de seu art. 7º, a acepção do termo adotada pela Constituição Federal para acrescer a este o valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro, majora ilegalmente o tributo, dado o exercício também ilegal – mais que isso, inconstitucional – de competência tributária que não foi atribuída.
Outro não foi o entendimento do colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 559937/RS, em sede de repercussão geral, o qual colacionamos a ementa abaixo:
TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PIS/COFINS IMPORTAÇÃO. LEI Nº 10.865/04. VEDAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. SUPORTE DIRETO DA CONTRIBUIÇÃO DO IMPORTADOR (ARTS. 149, II, E 195, IV, DA CF E ART. 149, § 2º, III, DA CF, ACRESCIDO PELA EC 33/01). ALÍQUOTA ESPECÍFICA OU AD VALOREM. VALOR ADUANEIRO ACRESCIDO DO VALOR DO ICMS E DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. INCONSTITUCIONALIDADE. ISONOMIA. AUSÊNCIA DE AFRONTA.
1. Afastada a alegação de violação da vedação ao bis in idem, com invocação do art. 195, § 4º, da CF. Não há que se falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação.
2. Contribuições cuja instituição foi previamente prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da Constituição validamente instituídas por lei ordinária. Precedentes.
3. Inaplicável ao caso o art. 195, § 4º, da Constituição. Não há que se dizer que devessem as contribuições em questão ser necessariamente não-cumulativas. O fato de não se admitir o crédito senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime não-cumulativo não chega a implicar ofensa à isonomia, de modo a fulminar todo o tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que implica submissão ao regime cumulativo, é opcional, de modo que não se vislumbra, igualmente, violação do art. 150, II, da CF.
4. Ao dizer que a contribuição ao PIS/PASEP- Importação e a COFINS-Importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor aduaneiro, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência.
5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, § 2º, III, a , da CF implicou utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a Importação.
6. A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP -Importação e a COFINS -Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal.
7. Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS/PASEP -Importação e a COFINS -Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a COFINS internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos.
8. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial.
9. Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/04: “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições , por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01.
10. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(STF - RE: 559937 RS , Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 20/03/2013, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)
Assim, vê-se, desde logo, que o referido artigo 7º da Lei 10.865/04, que modificava o conceito de “valor aduaneiro”, encontra-se maculado de inconstitucionalidade por não respeitar a exacerbar a competência legislativa atribuída ao ente político pela Carta Magna, nos termos já exposto.
Vejamos, portanto, a acepção de “valor aduaneiro” utilizada pela Constituição Federal (§ 2º do art. 149) para deferir à União a competência para instituir contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre as operações de importação:
Art. 77. Integram o valor aduaneiro, independentemente do método de valoração utilizado:
I - o custo de transporte da mercadoria importada até o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro;
II - os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mercadoria importada, até a chegada aos locais referidos no inciso I; e
III - o custo do seguro da mercadoria durante as operações referidas nos incisos I e II.
Não obstante toda a demonstração acima, vale ainda mencionar que o Senado Federal, no exercício de sua competência constitucionalmente estabelecida, editou a lei nº 12.865/2013, a qual, em seu art. 26, revogou a definição de “valor aduaneiro” utilizada pela lei 10.865/04, para lhe dar redação conforme a Constituição, respeitando, portanto, a competência tributária atribuída ao legislador. Praticamente um ato de mea culpa. Vejamos a nova redação do dispositivo, inclusive com a menção ao preceito revogado:
“Art. 7o. A base de cálculo será:
I - o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3o desta Lei; ou
I - o valor aduaneiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 3o desta Lei; ou (Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013)”
Assim, revogada a definição indevida e usurpadora de competência tributária, o conceito de “valor aduaneiro” voltou a ter seu sentido legítimo, expresso no art. 77 do Decreto-Lei 6.579/2009, que já vinha sendo utilizado desde a ratificação do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT – 1994).
- DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA EXAÇÃO. DAS LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR. VEDAÇÃO AO CONFISCO. ART. 150, IV DA CONSTIUIÇÃO FEDERAL. DO SUPOSTO CARATÉR ISONÔMICO DA CONTRIBUIÇÃO EM ESPEQUE.
Ademais, é cediço que a competência tributária atribuída aos entes políticos pela Constituição Federal engloba um amplo poder no que concerne à criação de um tributo e à sua amplitude da incidência.
Não obstante tão amplo poder, o legislador está adstrito a vários balizamentos, denominados “Limitações ao Poder de Tributar”, tratados na Seção II do Capítulo I do Título VI da Constituição Federal.
Dentre tais limitações, encontra-se expressa no art. 150, IV daquele diploma vedação a instituição de tributos com efeito de confisco. Ora, não há como negar que esta hipótese se verifica na exação prevista no art. 7º da Lei 10.865/04, o qual previa a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/PASEP importação.
Quanto a tal argumento, muito fora salientado pelos que defendiam a constitucionalidade do referido artigo que tal exação não configurava confisco, mas, ao contrário, a instituição das novas contribuições objetivou antes de mais nada corrigir distorções de tratamento que eram conferidos aos produtos nacionais e estrangeiros.
Entretanto, são duas falácias: uma, não haver caráter confiscatório em tal exação; duas, tratar-se de medida para garantir isonomia entre as cargas tributárias impostas aos produtos nacionais e importados.
Quanto à primeira, reconhece-se que é bem verdade ser de difícil mensuração a partir de que ponto certo tributo passa a ter características confiscatórias, havendo contudo critérios para a sua identificação. É o que o próprio doutrinador Ives Gandra Martins leciona em seu Curso de Direito Tributário, vejamos:
“Não é fácil definir o que seja confisco, entendendo eu que, sempre que a tributação agregada retire a capacidade de o contribuinte se sustentar e se desenvolver (ganhos para suas necessidades essenciais e ganhos a mais do que essa necessidade para reinvestir ou se desenvolver), estar-se-á perante o confisco.” (MARTINS, Ives Gandra da Silva. 2011, p. 46)
Ou seja, resta configurado efeito de confisco, sempre que a exação, a partir da definição de sua alíquota e base de cálculo, for de tal monta que vilipendie de morte a capacidade contributiva do sujeito passivo da obrigação tributária.
De fato, fazê-lo significará clara afronta ao § 1º do Art. 145 da Constituição Federal que preceitua que “os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.”
O desrespeito a tal limitação ao poder de tributar, notadamente ao “Princípio da Vedação de Tributo Confiscatório”, malfere também vários outros princípios constitucionais, tais como o da proporcionalidade, o da razoabilidade, o do respeito à livre iniciativa e também o direito fundamental à propriedade. Nesse sentido, a título de exemplo, o seguinte julgamento do Supremo Tribunal Federal:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CARÁTER SUPOSTAMENTE CONFISCATÓRIO DA MULTA TRIBUTÁRIA COMINADA EM LEI – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE CONFISCATORIEDADE DO TRIBUTO – CLÁUSULA VEDATÓRIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO MATERIAL AO EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E QUE TAMBÉM SE ESTENDE ÀS MULTAS DE NATUREZA FISCAL – PRECEDENTES – INDETERMINAÇÃO CONCEITUAL DA NOÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO – DOUTRINA – PERCENTUAL DE 150% SOBRE O VALOR RETIDO E NÃO REPASSADO, PELO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO, À FAZENDA PÚBLICA – “QUANTUM” DA MULTA TRIBUTÁRIA QUE ULTRAPASSA, NO CASO, O VALOR DO DÉBITO PRINCIPAL – EFEITO CONFISCATÓRIO CONFIGURADO – OFENSA ÀS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS QUE IMPÕEM AO PODER PÚBLICO O DEVER DE PROTEÇÃO À PROPRIEDADE PRIVADA, DE RESPEITO À LIBERDADE ECONÔMICA E PROFISSIONAL E DE OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE – AGRAVO IMPROVIDO.
(STF - RE: 771660 RS , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 23/09/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 15-10-2014 PUBLIC 16-10-2014)
Ora, não há como deixar de verificar efeito confiscatório na exação em análise, haja vista que a incidência das novas contribuições sob a sistemática consagrada - incluindo na base de cálculo outros tributos - acrescida da cobrança desses, representa ônus correspondente a, aproximadamente, 35,95% do Produto Interno Bruto nacional, segundo dados da Secretaria da Receita Federal divulgados em 18 de dezembro de 2014.
Ademais, quanto à falácia de tratar-se a majoração do tributo de medida que visa a isonomia de tratamento entre produtos nacionais e estrangeiros, refuta-se tal odioso argumento com as palavras do respeitável ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, o qual afirmou, de forma irreparável, no julgamento do já mencionado Recurso Extraordinário, que “haveria outros meios de se atingir o mesmo objetivo e não mediante essa indevida ampliação do elemento econômico do tributo no caso da sua própria base de cálculo”. Razão pela qual também não deve ser reconhecida razão em tal argumento.
- DA MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. VARIAÇÃO IMPRÓPRIA DO TERMO “VALOR ADUANEIRO” AFRONTA AO ART. 110 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
Outrossim, a matéria ora analisada tem repercussão a nível de infraconstitucional. Afinal, sob a égide do Código Tributário Nacional, os limites do poder de tributar não podem ser estabelecidos pelo legislador ordinário, sequer mediante a alteração dos conceitos utilizados pela Carta Política.
Do contrário, tal procedimento violaria escancaradamente o postulado da supremacia da Constituição, bem como violaria, igualmente, o art. 110 do Código Tributário Nacional, a seguir transcrito, litteris:
“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. plenamente aplicável à situação em debate.” (grifou-se)
Acerca de tal dispositivo, colha-se o aresto do preclaro doutrinador Luciano Amaro no exato sentido do tema aqui tratado:
“Cuida-se de explicitar, em suma, que o legislador não pode expandir o campo de competência tributária que lhe foi atribuído, mediante o artifício de ampliar a definição, o conteúdo ou o alcance de institutos de direito privado utilizados para definir aquele campo. Cabe observar que o Código Tributário Nacional dixit minus quam voluit [disse menos do que queria, pois não são apenas os conceitos de direito privado, mas também os de outros ramos do direito, e os próprios conteúdos léxicos que, quando usados para definição da competência tributária, não podem ser ampliados pela lei do tributo.” (AMARO, Luciano. 2004, p. 216)
Portanto, ao alterar o conceito de valor aduaneiro, é evidente que o art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/2004 afrontou a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional. Daí a inevitável inconstitucionalidade do preceito.
Dessa forma, resta incontestável que a lei n°. 10.865/04 ampliou ilegalmente a base de cálculo permitida pela Constituição Federal, pois, além do valor aduaneiro, nela acrescentou o valor do ICMS incidente, contrariando o disposto no art. 149, § 2o da Constituição Federal e no art. 77 do Decreto n°. 6.759/09, os quais prescrevem que o cálculo das contribuições sociais incidentes sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços deveria levar em conta apenas o valor aduaneiro das mercadorias.
cobrou sem ter direito a cobrar, uma vez que considerada inconstitucional a exação.
- DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 559.937. DA DECISÃO SEM MODULAÇÃO DOS EFEITOS EM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Por fim, veja-se que, o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 559.937, não fora realizada qualquer modulação dos efeitos da decisão.
Com efeito, com o advento da Lei 9.868, de 1999, a questão da modulação dos efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal, e consequentemente da vinculação das decisões nas demais instâncias, restou regulamentada. Nesse sentido, o artigo 27 da referida lei estabeleceu que:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Da leitura do dispositivo acima, vê-se a faculdade de que dispõe a Suprema Corte para, verificados requisitos como o excepcional interesse social, limitar a eficácia de suas decisões, de forma a que estas sejam aplicadas com ressalvas aos casos pendentes nas instâncias ordinárias.
De outro giro, o mesmo dispositivo deixa claro que, na ausência de modulação dos efeitos, a declaração de constitucionalidade, ainda que incidenter tantum, possui plena eficácia para aplicação aos casos que já tramitam junto ao Judiciário brasileiro.
Sobre o tema, aduz o preclaro doutrinador e ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes:
“Pode-se entender que se o STF declarar a inconstitucionalidade restrita, sem qualquer ressalva, essa decisão afeta os demais processos com pedidos idênticos pendentes de decisão nas diversas instâncias. Os próprios fundamentos constitucionais legitimadores da restrição embasam a declaração de inconstitucionalidade com eficácia ex nunc nos casos concretos. A inconstitucionalidade da lei há de ser reconhecida a partir do trânsito em julgado da decisão. Os casos concretos ainda não transitados em julgado terão o mesmo tratamento (decisões com eficácia ex nunc) se e quando submetidos ao STF.” (MENDES, Gilmar. 2012, p. 1100)
Repise-se, ainda, que, em sede de Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário, a União Federal buscou a modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal. A Corte, por sua vez, sabiamente negou a pretensão estatal, destacando, com bastante propriedade:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO COM QUE SE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DE PARTE DO INCISO I DO ART. 7º DA LEI 10.865/04. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE.
1. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é medida extrema que somente se justifica se estiver indicado e comprovado gravíssimo risco irreversível à ordem social. As razões recursais não contém indicação concreta, nem específica, desse risco.
2. Modular os efeitos no caso dos autos importaria em negar ao contribuinte o próprio direito de repetir o indébito de valores que eventualmente tenham sido recolhidos.
3. A segurança jurídica está na proclamação do resultado dos julgamentos tal como formalizada, dando-se primazia à Constituição Federal.
4. Embargos de declaração não acolhidos.
(STF - RE: 559937 RS , Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 17/09/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 13-10-2014 PUBLIC 14-10-2014)
Vê-se, portanto, que ao não modular os efeitos de sua decisão, o próprio Supremo Tribunal Federal buscou garantir, aos contribuintes lesados pela norma inconstitucional, o direito à restituição dos valores indevidamente pagos.
Não há espaço para temperamentos: havendo, em caso idêntico, decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal sem modulação dos efeitos, mesmo que em controle de constitucionalidade difuso, tem-se que esta possui o condão de tornar-se mais que uma orientação jurisprudencial, mas, de fato, um precedente com efeitos vinculantes ex nunc, ou seja, que deve ser aplicado imediatamente aos casos pendentes de julgamento, bem como às demandas futuras que poderão advir da vigência, ainda que inconstitucional, da norma combatida.
Vale demonstrar que, declarada a inconstitucionalidade da norma pelo Supremo, com a consequente exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre a importação, todos os demais Tribunais Regionais Federais do país passaram a julgar no mesmo sentido, conforme se observa nos arestos a seguir, verbis:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. (...) EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PIS - MPORTAÇÃO E COFINS - IMPORTAÇÃO O VALOR DO ICMS INCIDENTE NO DESEMBARAÇO ADUANEIRO E NO VALOR DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. ACÓRDÃO ANTERIOR REFORMADO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO DA EMPRESA PROVIDA.
(...)
2 - O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no Representativo de Controvérsia, o RE 559.937/RS, nos termos do regime previsto no parágrafo 3º do art. 543-B do CPC, declarou a inconstitucionalidade da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inciso I do art. 7º da Lei 10.865/2004.
3 - Em virtude da uniformização do entendimento acima , há de se adequar o acórdão ao novo entendimento da Corte Suprema para excluir da base de cálculo das contribuições PIS - Importação e COFINS - Importação o valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e no valor das próprias contribuições.
(...).” (grifou-se)
(TRF5. Quarta Turma. Des. Rel. Rogério de Abreu. Julgado em 05/06/2014)
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“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS. IMPORTAÇÃO. LEI N. 10.865/2004. BASE DE CÁLCULO. VALOR ADUANEIRO. EXCLUSÃO ICMS. DIREITO À COMPENSAÇÃO.
1. Legítima a exigência do PIS e da COFINS sobre importação de produtos e serviços, conforme previsão do art. 149, § 2º, III, "a", da CF/88 (EC n. 42/2003), devendo, contudo, ser considerado como base de cálculo somente o valor aduaneiro, excluídos os acréscimos introduzidos pelo inciso I do art. 7º da Lei n. 10.865/2004, referentes ao ICMS e às próprias contribuições. Precedente: STF, RE 559.607, apreciado sob o regime da repercussão geral - § 3º do art. 543-B do CPC.
(...).” (grifou-se)
(TRF1. Oitava Turma. Des. Rel. Clodomir Reis. Julgado em 04/11/2013)
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“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPORTAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS. INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS, EMENDA CONSTITUCIONAL N. 42/2003. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DESTAS CONTRIBUIÇÕES. INCLUSÃO RESTRITA AO VALOR ADUANEIRO
1. Legítima a incidência do PIS e da COFINS sobre importação de produtos e serviços, autorizada pela nova redação dada pela EC nº 42/2003 ao art. 149, §2º, III, "a", da CF, devendo, contudo, ser considerado como base de cálculo somente o valor aduaneiro, excluídos os acréscimos introduzidos pelo inc. I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004, referentes ao ICMS e às próprias contribuições.
2. O Plenário do STF, no julgamento do RE 559.937/RS, em 20/03/2013, concluiu pela inconstitucionalidade da inclusão de ICMS, bem como do PIS/PASEP e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços.
3. Apelação do contribuinte provida para reformar a sentença.” (grifou-se)
(TRF3. Quarta Turma. Des. Rel. Alda Basto. Julgado em 04/10/2013)
Dessa forma, por toda a matéria constitucional suscitada e devidamente ratificada por decisão do Supremo Tribunal Federal, resta incontestável que a lei n°. 10.865/04 ampliou ilegalmente a base de cálculo permitida pela Constituição Federal ao modificar o conceito de valor aduaneiro a fim de incluir na base de cálculo do PIS/PASEP o valor referente ao ICMS incidente.
