O PROJETO DA NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE
Rogério Tadeu Romano
No Brasil, há a chamada Lei de Abuso de Autoridade, Lei 4.898/65.
A objetividade jurídica do crime de abuso de autoridade é o interesse concernente ao normal funcionamento da administração pública, pois ela está para servir com eficiência à sociedade e não com subserviência.
Sendo assim a Lei 4.898/65 determina que constitui abuso de autoridade qualquer atentado: à liberdade de locomoção, à inviolabilidade do domicílio, ao sigilo de correspondência, à liberdade de consciência e de crença, ao livre exercício do culto religioso, à liberdade de associação, ao direito de reunião, ao livre exercício do direito de voto, à incolumidade física do indivíduo e aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício da profissão.
Pratica o crime de abuso de poder aquele que faz abordagens desmotivadas, que executa prisões, de forma dolosa, objetivando mera averiguação.
De outra parte, há abuso de autoridade se o agente político, fora de suas atribuições, prende alguém, fora das formalidades legais, em afronta ao direito de locomoção. Responde, por abuso de autoridade, o policial que, sem amparo na lei, detém cidadão e o conduz à Delegacia de Polícia.
Os crimes subsidiários de abuso de poder só têm aplicação quando não constituem elementares ou qualificadoras de outros crimes.
Sem autorização judicial prévia é plenamente razoável admitir que ter acesso a fotos, vídeos, agenda telefônica e mensagens privadas de qualquer indivíduo é um atentado contra sua “intimidade e vida privada”. Tal conduta pode se configurar abuso de autoridade e até mesmo gerar dano moral à vítima, se desdobrando em necessidade de reparação (com indenização, por exemplo).
Se o abuso de poder é elemento constitutivo ou circunstância qualificadora de outro crime, aplica‐se a norma incriminadora deste, mesmo que comine pena de menor gravidade.
Sendo assim sendo o abuso de poder elemento constitutivo de um crime autônomo, aplica‐se a norma do crime autônomo; o abuso de poder constitui circunstância legal específica(qualificadora) de outro crime, quando não se aplica a lei, mas a norma de outro crime, não incidindo a agravante genérica; o ato abusivo constitui um crime autônomo que não contém o abuso de poder nem como elementar nem como qualificadora e pode ser praticado por outro particular, quando é desprezada a norma subsidiária da Lei 4.898/65, aplicando‐se a norma autônoma com a agravante(é o caso do crime de lesão corporal, onde não se aplica o artigo 3, ¨i¨, da Lei 4.898/65).
Tais garantias protegidas estão fulcradas em cláusulas pétreas, de forma que imodificáveis, a preservar a cidadania contra a tirania do poder. Censura‐se a prisão arbitrária e as medidas tomadas, com absoluto excesso pelas autoridades, em violação a garantias constitucionais.
A falta de representação do ofendido não obsta a iniciativa do Ministério Público para a ação penal nos crimes definidos na Lei 4.898/65, dispensando‐se o inquérito policial para instruir a denúncia(JUTACRIM 76/150).
O artigo 271 do Anteprojeto do Código Penal prevê o crime de abuso de autoridade, com pena de dois a cinco anos, sendo efeito da condenação a perda do cargo, mandato ou função, quando declarada motivadamente na sentença, independente da pena aplicada.
É crime onde, pela pena mínima, pode ser objeto de transação penal. Censura‐se a pena máxima in abstrato prevista, pequena, que causa a possibilidade de incidência frequente de prescrição da pretensão punitiva, artigo 110 do Código Penal, contribuindo, decisivamente, para a impunidade na matéria.
Ocorre que se noticia que o Senado irá votar um projeto que trata da punição para abuso de autoridade.
Do que se fala não haveria com o projeto relação com a chamada operação Lava-Jato.
O anteprojeto sobre abuso de autoridade é uma reedição do projeto 6418/2009, que foi arquivado e desarquivado na Câmara várias vezes.
Mais rígido, aponta novas situações de crime de abuso de autoridade: submeter o preso ao uso de algemas quando ele não resistir à prisão; cumprir um mandado com autorização judicial na casa do investigado de forma vexatória; fazer grampo sem autorização judicial ou fora dos critérios e prazos, atingindo terceiros não incluídos na investigação; vazar, antes de abrir a ação penal, relatórios de interceptação; reproduzir ou inserir na investigação diálogo do investigado com pessoa que em razão de função deva guardar sigilo.
Ora, a matéria já é objeto da súmula Vinculante n. 11:
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
A proposta apresentada evita "grampos" sem autorização, como aqueles utilizados nas atuais delações. O texto diz que é crime "promover interceptação telefônica, ou escuta ambiental, sem autorização judicial ou fora das demais condições, critérios e prazos fixados no mandado judicial, bem assim atingindo a situação de terceiros e não incluídos no processo judicial ou inquérito”.
A proposta ainda evita "grampos" sem autorização, como aqueles utilizados nas atuais delações. O texto diz que é crime "promover interceptação telefônica, ou escuta ambiental, sem autorização judicial ou fora das demais condições, critérios e prazos fixados no mandado judicial, bem assim atingindo a situação de terceiros e não incluídos no processo judicial ou inquérito”.
Na Constituição Federal brasileira de 1988, no rol dos direitos e garantias individuais, em seu artigo 5º, LVI encontramos referência às provas ilícitas. Traz o seguinte dispositivo legal que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Considerando-se como provas ilícitas as obtidas com violação da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, do domicílio, e das comunicações, salvo nos casos permitidos no inciso XII, do mesmo artigo, a das comunicações telefônicas.
São as provas ilícitas espécie das chamadas provas vedadas, porque por disposição de lei é que não podem ser trazidas a juízo ou invocadas como fundamento de um direito. Pelo mesmo motivo, enquadram-se dento das provas ilegais, ao lado das provas ilegítimas.
Apesar de espécies de provas ilegais, as prova ilícitas não se confundem com as provas ilegítimas. Enquanto, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Disto conclui-se que determinadas provas ilícitas podem, ao mesmo tempo, ser ilegítimas, se a lei processual também impedir sua produção em juízo.
Ora, a matéria já é objeto da Lei 9296/96, de escuta telefônica, que consigna:
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
Não se pode quebrar segredo de justiça com objetivos não autorizados em lei.
No modelo constitucional que temos, desde 1988, é razoável entender que há um direito do indivíduo de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ele, só a ele, é pertinente e que diz respeito ao seu modo de ser exclusivo, seu way of life, no âmbito de sua vida privada.
Para René Ariel Dotti (Proteção da vida privada e liberdade de informação, São Paulo, 1980), a intimidade se caracteriza como “a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais”. Adriano de Cupis (Riservatezza e segretto, 1969, pág. 115) ensina que a intimidade é o modo de ser da pessoa que consiste na exclusão do conhecimento de outrem de quanto se refira à pessoa mesma.
Várias dessas situações já foram questionadas por investigados e advogados na Lava Jato.
Noticiou-se que o presidente do Senado disse que recebia cobranças permanentes de ministros do Supremo para votar o projeto. Ele citou Gilmar Mendes, que apoia a proposta, e negou relação com a Lava Jato.
É deveras estranho a existência de um projeto que trata de assuntos que já são objeto de regulamentação, ocupando a agenda do Congresso Nacional, num período em que a Nação, diariamente, é assolada por noticias de corrupção, que, sim, deve ser combatida, pois é um verdadeiro câncer que atinge o país, de forma crônica.
Na legislação que envolve abuso de autoridade bastaria apenas que houvesse um aumento de pena com relação aos ilícitos praticados, pois a pena mínima, hoje existente, é um estímulo à impunidade.
