No dia 2 de janeiro do presente ano de 2016 entrou em vigor a lei 11.146/2015, já denominada Estatuto do Deficiente, a qual visa atender algumas demandas, como a proibição de cobranças especiais para deficientes em instituições de ensino privado, garantia de ao menos uma vaga para deficiente, mesmo em estacionamentos menores, acessibilidade de ao menos 10 % dos dormitórios de hotéis e pousadas e o acesso ao fundo de garantia para a compra de próteses.
Todavia, grande parte do Estatuto é formada por normas programáticas e ações afirmativas, assim como em outros modelos protetivos, como o ECA e o Estatuto do Idoso, cuja eficácia torna-se duvidosa pela ausência de coercitividade que imponha, principalmente ao Estado, o dever de cumprir as novas exigências, como o direito à moradia, tratamento, mudanças arquitetônicas de acessibilidade e muitas outras.
E ainda que se louve toda e qualquer medida que tenha por fim a melhora da qualidade de vida de quem quer que seja, deficiente ou não, já não são raros os modelos falastrões que pecam por sua redundância, correndo o risco de caírem no demagógico, como o art. 5º da referida lei que atesta que todo deficiente será protegido de toda forma de negligência, exploração, tortura, violência, crueldade, opressão e tratamento degradante. Mas, me pergunto, apenas os deficientes gozam de tais direitos? Já não estariam todos os indivíduos resguardados pela nossa Carta Maior?
A lei também não faz distinção sobre as espécies de deficiências, podendo ser física, mental, intelectual ou sensorial. Porém, é sobre a deficiência mental o principal foco do presente trabalho.
Tanto o Direito Civil, como o Direito Penal sempre tratou o deficiente mental, dependendo do grau dessa deficiência, plenamente incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida civil, no caso do primeiro, ou de responder criminalmente pelos seus atos, afastando sua culpabilidade no caso do segundo.
Todavia, o art 114 do Estatuto revogou os incisos do art. 4º do Código Civil, mantendo como civilmente incapaz apenas o menor de 16 anos, enquanto que no art. 6º do referido Estatuto afirma-se que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa. Como o dispositivo não faz distinção, logicamente, a norma inclui os deficientes mentais, reafirmando sua plena capacidade.
Tais alterações, é claro, não possuem o condão de modificar os critérios de imputabilidade do Direito Penal, inclusive pela sua natureza taxativa que não admite qualquer espécie de analogia. De qualquer forma, a definição da plena incapacidade do indivíduo a fim de afastar sua culpabilidade depende de laudo médico, afastando, assim, qualquer espécie de presunção.
Porém, o principal ponto de análise se refere à definição do deficiente mental como vulnerável, inclusive para aferição de sua posição passiva nos crimes sexuais.
O já mencionado art. 6º do Estatuto ao afirmar a capacidade do deficiente, inclui de forma expressa o direito ao casamento, união estável e ao exercício de direitos sexuais e reprodutivos. Assim, nesses termos, como conjugar tal capacidade à definição de vulnerável pelo direito penal, presumindo como criminoso qualquer ato libidinoso praticado com o deficiente, mesmo com o seu consentimento?
É certo que o art. 217-A, § 1º do CP só define o estupro de vulnerável no caso de deficiente mental quando atestado que a vítima não possuía o necessário discernimento para a prática do ato ou quando não podia oferecer resistência. Isso quer dizer que o deficiente mental, dependendo do grau de seu discernimento, é capaz de ter uma vida sexual e afetiva normal, mesmo com um parceiro que não possua qualquer deficiência, reforçando a relatividade de sua vulnerabilidade.
Conforme bem questionado por Bitencourt, “proibindo e criminalizando pesadamente qualquer contato carnal do cidadão com pessoas portadoras de enfermidade ou deficiência mental, estarão elas, por via indireta, proibidas ou impedidas de exercer, livremente, o direto fundamental à sexualidade? Estariam condenadas ao onanismo?”[1]
Ocorre que tal perspectiva acaba amparando o necessário entendimento de que a definição de vulnerável é mera presunção e como ferramenta de limitação do poder punitivo do Estado, nesse caso, deve ser entendida como relativa.
O próprio Estatuto faz uma grande confusão sobre o tema no parágrafo único de seu art. 5º ao definir como vulnerável para efeitos da lei a criança, o adolescente, a mulher e o idoso com deficiência. Então, o homem que não é idoso com deficiência não é vulnerável? Esse, então, é um conceito relativo e não universal e que deve ser interpretado segundo aquilo que a norma se destina.
Considerando que o bem jurídico tutelado nos crimes sexuais é a dignidade sexual, que é um bem disponível, constituído, no caso do estupro de vulnerável, do elemento normativo “ato libidinoso” cujo significado depende da valoração do intérprete segundo os costumes sociais, forçosa é a análise do caso concreto para constatar se há vulnerabilidade ou não, se o sujeito passivo era incapaz de compreender o fato ou não, inclusive se menor de 14 anos.
Importante frisar que esse ato libidinoso não precisa ter conotação sexual, pois basta a satisfação da libido, o que pode se dar num, beijo, um abraço ou carícias que, quando consentidos, fazem parte do processo normal e necessário do desenvolvimento do indivíduo e sua segurança afetiva, sendo criança, adolescente ou deficiente.
Imaginem numa posição absoluta em que dois deficientes encontram-se namorando e se beijando. Neste caso, ambos deveriam ser separados e submetidos à medida de segurança, pois estariam se estuprando mutuamente. E o mesmo ocorreria com dois adolescentes de 13 anos, os quais seriam autores e vítimas do ato infracional análogo ao estupro de vulnerável e ambos sofreriam medidas sócio educativas por praticarem um ato normal e saudável de namoro. Nada mais absurdo!
Assim, concluímos que o único modelo compatível com um Direito sensível às mudanças sociais e às mazelas ocasionadas por sua intervenção arbitrária refere-se a um conceito relativo de vulnerabilidade, tanto na definição do deficiente mental como do menor de 14 anos enquanto sujeitos passivos nos crimes sexuais praticados sem violência ou grave ameaça presumindo, sim, a capacidade de consentimento, pois o contrário é que deverá ser provado, conforme o paradigma adotado pela atual legislação, pelo hodierno sistema acusatório e pela indubitável necessidade humana por afeto e respeito à sua dignidade.
[1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Vol. 4. São Paulo: Saraiva, 2015.
