INTRODUÇÃO
O processo penal deve estar pautado e ter por vetor principal a CF. O processo, enquanto tal deve ser sinônimo de garantia aos imputados contra as arbitrariedades estatais, sem perder de vista a necessidade de efetividade da prestação jurisdicional.
Os princípios que irrigam a nossa disciplina são fundamentais, muitos deles encontrando respaldo expresso na própria CF. Os princípios não estão no sistema em rol taxativo. Em verdade, diante da atividade do jurista para a construção da norma jurídica, serão possíveis aplicações que evidenciem tanto princípios constitucionais expressos como princípios constitucionais decorrentes do sistema constitucional.
Vejamos, então, os princípios constitucionais e infraconstitucionais que incidem na disciplina do direito processual penal.
- Principio da presunção da inocência ou da não culpabilidade
Presunção de inocência, presunção de não culpabilidade e estado de inocência são denominações tratadas como sinônimas pela mais recente doutrina. Não há utilidade pratica na distinção. Trata-se de principio que foi inserido expressamente no ordenamento jurídico brasileiro pela CF/88. A CF cuidou do estado de inocência de forma ampla, isto é, de forma mais abrangente que a Convenção Americana de direitos humanos (ratificada pelo Brasil pelo decreto 678/92), na medida em que estabeleceu que “toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma a sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa” (art. 8, Item 2), enquanto que a CF dispôs como limite da presunção da não culpabilidade o transito em julgado da sentença penal condenatória.
De tal sorte o reconhecimento da autoria de uma infração criminal pressupõe sentença condenatória transitada em julgado (art. 5º, inc. LVII, da CF). Antes deste marco, somos presumivelmente inocentes, cabendo à acusação o ônus probatório desta demonstração, além do que o cerceamento cautelar da liberdade só pode ocorrer em situações excepcionais e de estrita necessidade. Neste contexto, a regra é a liberdade e o encarceramento, antes de transitar em julgado a sentença condenatória, deve figurar como medida de estrita exceção.
Não é outro o entendimento do STF, que por sua composição penaria, firmou o entendimento de que o Status de inocência prevalece ate o transito em julgado da sentença final, ainda que pendente recurso especial e/ou extraordinário, sendo que a necessidade/utilidade do cárcere cautelar pressupõe devida demonstração. Na mesma linha intelectiva, o legislador ordinário, com a Lei 11.719/08, revogou o art. 594 do CPP, dispositivo que condicionava o direito do réu de apelar ao recolhimento á prisão, em nítida violação ao principio referido.
Do principio da presunção da inocência derivam duas regras fundamentais: a regra probatória, ou de juízo, segundo a qual a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado – e não este de provar a sua inocência – e a regra de tratamento, segundo a qual ninguém pode ser considerado culpado senão depois de sentença com transito em julgado, o que impede qualquer antecipação de juízo condenatório ou de culpabilidade.
2. Principio da imparcialidade do Juiz
A imparcialidade – denominada por alguns de alheiabilidade – é entendida como característica essencial do perfil do Juiz consistente em não poder ter vínculos subjetivos com o processo de modo a lhe tirar o afastamento necessário para conduzi-lo com isenção. Trata-se de decorrência imediata da CF/88, que veda o juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, inc. XXXVII) e garante que o processo e a sentença sejam conduzidos pela autoridade competente (art. 5º, inc. LIII), representando exigência indeclinável no Estado Democrático de Direito.
Observa-se que tanto o impedimento quanto a suspeição devem ser reconhecidos ex officio pelo Juiz, afastando-se voluntariamente de oficiar no processo e encaminhando a seu substituto legal. A CF/88 confere ao magistrado as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios (art. 95) para que ele possa atuar com isenção – o que inclui declarar-se suspeito ou impedido. De todo modo, caso não reconheça a situação de imparcialidade, o juiz interessado deve ser recusado, e os permissivos legais para tanto se encontram no art. 254 do CPP ( (hipóteses de suspeição) e no art. 252 (hipóteses de impedimento).
Deveras, o ideal de juiz imparcial implica na postura de um magistrado que cumpra a Constituição, de maneira honesta, prolatando decisões suficientemente motivadas. Isso não induz que o juiz se abstraia de seus valores para que exerça o seu mister.
3. Principio da Igualdade Processual
Também tratado como principio da paridade de armas, consagra o tratamento isonômico das partes no transcorrer processual, em decorrência do próprio art. 5º, caput, da CF. O que deve prevalecer é a chamada igualdade material, leia-se, os desiguais devem ser tratados desigualmente, na medida de suas desigualdades. O referido princípio ganha força com as alterações introduzidas no art. 134 da CF assegurando autonomia da Defensoria Publica.
Embora a regra seja a isonomia processual, em situações especificas devera haver uma preponderância do interesse do acusado, consoante se depreende do principio do favor rei ou favor réu, que a seguir estudaremos.
4. Principio do contraditório ou bilateralidade de audiência
Traduzido no binômio ciência e participação, e de respaldo constitucional (art. 5º, inc LV), impõe que ás partes deve ser dada a possibilidade de influir no convencimento do magistrado, oportunizando-se a participação e manifestação sobre os atos que constituem a evolução processual. O principio do contraditório, o qual esta aliado o da ampla defesa, já existia de forma implícita no ordenamento jurídico brasileiro vigente sob a égide das constituições anteriores a 1988. No entanto, sua positivação expressa se deu com o advento da CF/88, reconhecendo-lhe a qualidade de direito de primeira geração, de proteção a liberdade.
De modo diverso ao que ocorre no âmbito do processo civil, no processo penal não é suficiente assegurar ao acusado apenas o direito á informação e á reação em um plano formal. Estando em discussão a liberdade de locomoção, ainda que o acusado não tenha interesse em oferecer reação a pretensão acusatória, o próprio ordenamento jurídico impõe a obrigatoriedade de assistência técnica de um defensor. Nesse sentido o CPP assegura o contraditório em sua acepção material, como ocorre no art. 261, que estabelece a necessidade de defensor que exerça manifestação fundamentada e o art. 497, V, que atribui ao Juiz presidente do Tribunal do júri o dever de atribuir novo defensor, caso considere o acusado “indefeso”.
Vale lembrar que em algumas hipóteses, terá lugar o que se denomina de contraditório diferido ou postergado. È o caso particular, das medidas cautelares reais, a exemplo do sequestro de bens imóveis (Art. 125) e da interceptação das comunicações telefônicas (lei 9296/96). Quanto as medidas cautelares de natureza pessoal, imprescindível ressaltar que a Lei 12.403/11, alterando o CPP, previu o contraditório como regra, de modo que a parte contraria somente deixara de ser intimada em “casos de urgência ou perigo de ineficácia da medida (art. 282, & 3º, CPP).
Com base na forma como se manifesta o contraditório, a doutrina o classifica em: contraditório para a prova: que nada mais é do que a atuação das partes de forma contemporânea á produção da prova, cientificando-lhes previamente para o fim de possibilitar a participação ampla na constituição da prova, tal como se dá com a oitiva de testemunhas, acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e o contraditório sobre a prova ou real, que nada mais é do que á ciência das partes posteriormente a produção da prova, ou seja, a parte tem oportunidade de se manifestar, mas em um momento posterior, em razão do fito de evitar que sejam frustrados os objetivos da formação da prova especifica. Ex: deferimento de interceptação telefônica.
Por fim, é majoritário o entendimento de que não é exigível o contraditório no inquérito policial já que se trata de procedimento administrativo de caráter informativo.
5. Principio da ampla defesa
Enquanto o contraditório é principio protetivo de ambas as partes (autor e réu), a ampla defesa – que com o contraditório não se confunde – é garantia com destinatário certo: o acusado.
A defesa pode ser subdividida em: defesa técnica, que é a defesa efetuada por profissional habilitado; e autodefesa (defesa material ou genérica) que é a defesa realizada pelo próprio imputado. A defesa técnica é sempre obrigatória, enquanto a autodefesa pode ou não ser exercida pelo acusado, que pode optar por permanecer inerte, invocando inclusive o silêncio. A autodefesa comporta também subdivisão, representada pelo direito de audiência (oportunidade de influir na defesa por intermédio do interrogatório), e no direito de presença, consistente na possibilidade de o réu tomar posição, a todo momento, sobre o material produzido, sendo-lhe garantia a imediação com o defensor, o juiz e as provas.
Deve ser assegurada ampla possibilidade de defesa (art. 5, LV) e é dever do Estado prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5, LXXIV).
Sum. do STF: 523, 708
Artigos correlatos: 396, & 2º, CPP e 55, & 3º da lei 11.343/06
Por fim, a ampla defesa não se confunde com a plenitude de defesa, pois a primeira vale-se apenas de argumentos jurídicos, enquanto que a plenitude de defesa garantia própria do Tribunal do júri (art. 5, XXXVIII), autoriza a utilização não só de argumentos técnicos, mas também de natureza sentimental, social e ate mesmo de politica criminal, no intuito de convencer o corpo de jurados.
6. Principio da ação, demanda ou iniciativa das partes
Também conhecido como ne procedat judex ex officio, este principio significa que, sendo a jurisdição inerte, cabe as partes a provocação do Poder Judiciário, exercendo o direito de ação, no intuito da obtenção do provimento jurisdicional. Neste contexto, o art. 26 do CPP não foi recepcionado pela CF, não se admitindo mais que nas contravenções penais a ação tenha inicio por portaria baixada pelo delegado ou pelo magistrado (que se chamava de processo judicialiforme). De fato, a partir da nova ordem constitucional, a titularidade da ação passou a ser privativa do MP (129, I), admitindo-se, nos casos previstos, a iniciativa privada.
Obs: Mesmo diante da inercia jurisdicional, em homenagem ao status libertatis, nada impede que os juízes e tribunais concedam HC de oficio, sempre que tenham noticia de que exista ameaça ou lesão a liberdade de locomoção (654, & 2).
7. Principio da oficialidade
Os órgãos incumbidos da persecução criminal (IP e processo), atividade eminentemente publica, são órgãos oficiais por excelência, tendo a CF consagrado a titularidade da ação penal publica ao MP (129, I), e disciplinado a policia judiciaria no &4º, do art. 144 CPP.
8. Principio da oficiosidade
A atuação oficial na persecução criminal, como regra, ocorre sem necessidade de autorização, isto é, prescinde de qualquer condição para agir, desempenhando suas atividades ex officio. Excepcionalmente, o inicio da persecução penal pressupõe autorização do legitimo interessado, como se dá na ação penal publica condicionada a representação da vitima ou á requisição do Ministro da Justiça (24, CPP).
9. Principio da verdade real
O processo penal não se conforma com ilações fictícias ou afastadas da realidade. O magistrado pauta o seu trabalho na reconstrução da verdade dos fatos, superando eventual desídia das partes na colheita probatória, como forma de exarar um provimento jurisdicional mais próximo possível do ideal de justiça. Todavia, a proatividade judicial na produção probatória encontra forte resistência na doutrina em razão do filtro constitucional desempenhado pela adoção do sistema acusatório, limitando a atuação do julgador.
É de se observar que a verdade real ou substancial (566 CPP) pode se revelar inatingível. Afinal, a revitalização no seio do processo, dentro do fórum, numa sala de audiência, daquilo que ocorreu muitas vezes anos atrás, é, em verdade, a materialização formal daquilo que se imagina ter acontecido.
Ao disporem sobre as provas ilícitas, a CF (art. 5, LVI) e o CPP (art. 157) estabelecem limites ao alcance da verdade real. Ao prescrever que são inadmissíveis, no processo, provas obtidas por meios ilícitos, o legislador vedou as provas obtidas com violação a norma constitucional ou legal, ainda que elas retratem a verdade real.
10. Principio da obrigatoriedade
Os órgãos incumbidos da persecução criminal, estando presentes os permissivos legais, estão obrigados a atuar. A persecução criminal é de ordem publica, e não cabe juízo de conveniência ou oportunidade. Assim, o delegado de policia e o promotor de justiça, como regra, estão obrigados a agir, não podendo exercer juízo de conveniência quanto ao inicio da persecução.
Vale ressaltar que a Lei 9099/95, objetivando mitigar a sanha penalizadora do Estado, instituiu uma contemporização ao principio da obrigatoriedade, que ganhou o nome de obrigatoriedade mitigada ou da discricionariedade regrada, que nada mais é que, nas infrações de menor potencial ofensivo, a possibilidade, com base no art. 76 da referida Lei, da oferta da transação penal, ou seja, a submissão do suposto autos da infração a uma medida alternativa, não privativa de liberdade, em troca do não inicio do processo.
Atenção: Nos crimes de ação penal privada, quais sejam, naqueles em que a titularidade da ação foi conferida á própria vitima ou ao seu representante legal, o que vigora é o principio da oportunidade, pois cabe a ela ou ao seu representante legal dar inicio a persecução criminal ou não.
11. Principio da indisponibilidade
O principio da indisponibilidade é uma decorrência do principio da obrigatoriedade, rezando que, uma vez iniciado o IP ou o processo penal, os órgãos incumbidos da persecução criminal não podem deles dispor.
Com efeito, o delegado não pode arquivar os autos do IP (art. 17) e o promotor não pode desistir da ação interposta (art. 42).
Vale lembrar que a fase recursal iniciada pelo Parquet, conquanto não esteja regida pelo principio da obrigatoriedade, é informada pelo principio da indisponibilidade (art. 576).
A lei 9099/95 também mitigou o principio da indisponibilidade, trazendo a instituto da suspensão condicional do processo (art. 89). Assim, nos crimes com pena mínima não superior a um ano, preenchidos os requisitos legais, o MP ao oferecer denuncia, poderá propor a suspensão do processo, por 2 a 4 anos. Uma vez expirado esse prazo sem que tenha ocorrido revogação da suspensão, será declarada extinta a punibilidade
Atenção: Nos crimes de ação penal privada vigora o principio da disponibilidade (art. 60).
12. Principio do impulso oficial
Apesar da inercia da jurisdição, é imperativo afirmar que, uma vez iniciado o processo, com o recebimento da inicial acusatória, cabe ao magistrado velar para que este chegue ao seu final, marcando audiências, estipulando prazos, determinando intimações, enfim, impulsionando o andamento do próprio procedimento.
13. Principio da motivação das decisões
Decorrência expressa do art. 93, IX, CF, assevera que o juiz é livre para decidir, desde que o faça de forma motivada, sob pena de nulidade insanável.
Desse modo, a fundamentação no processo penal, deve se apoiar nos elementos produzidos no contraditório judicial, ressalvando-se desta exigência, tão somente as provas cautelares, realizadas antecipadamente e não sujeitas a repetição.
Indispensável referir a admissibilidade pelos Tribunais Superiores, da motivação per relationem, caracterizada pela utilização das razoes apresentadas, por exemplo, pelo magistrado da instancia inferior (ou pelo MP, em parecer), na fundamentação da decisão proferida.
14. Principio da publicidade
A publicidade dos atos processuais, que pode ser definida como a garantia de todo e qualquer cidadão aos atos praticados no curso do processo, é a regra. Todavia, o sigilo é admissível quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5, LX). O art. 792, do CPP prevê sigilo se da publicidade do ato puder ocorrer escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem (&1º).
Artigo correlato: 93, IX, CF.
A publicidade comporta classificação, conforme os seguintes critérios:
a) Quanto ao sigilo do conteúdo do ato processual:
a.1) Publicidade interna: relativa as partes, restrita ou especifica. Ex: processos que correm em segredo de justiça, como: os crimes contra a dignidade sexual (234-B, CP) e o sigilo das votações no Tribunal do júri.
a.2) Publicidade externa, relativa ao publico, externa ou geral: é a regra: não guarda restrição quanto ao publico. 93, IX, CF.
b) Quanto à voluntariedade do conhecimento do ato:
b.1) Publicidade ativa: determinados atos do processo chegam ao conhecimento do publico de forma involuntária;
b.2) Publicidade passiva: a iniciativa para o conhecimento do ato processual é do publico que vai ao seu encontro para tomar ciência do ato.
c) Quanto a acessibilidade do ato processual:
c.1) Publicidade imediata: a publicidade do ato está disponível a todos, sem distinção;
c.2) Publicidade mediata: quando só pode tomar ciência através da imprensa: certidão ou cópia.
Obs: IP, por se tratar de fase pré-processual, é regido pelo principio da sigilação, ressalvada a prerrogativa do advogado (art. 7, XIV, Lei 8906/94) corroborado pela sumula vinculante nº 14.
Obs2: Para preservar o ofendido, é possível a decretação judicial do segredo de justiça que pode atingir toda a persecução penal (art. 201, & 6º), de forma a não expor a vitima aos meios de comunicação.
15. Principio do duplo grau de jurisdição
Este principio assegura a possibilidade de revisão das decisões judiciais, através do sistema recursal, onde as decisões do juízo a quo podem ser reapreciadas pelos Tribunais.
Todavia, interessa sublinhar que o duplo grau de jurisdição não é principio contemplado na CF, haja vista que processos existem sem que esse duplo grau incida, a exemplo daqueles de competência originaria do STF. O duplo grau de jurisdição não é enunciado normativo que incide indistintamente em todos os processos penais.
Por sua vez, O Pacto de São José da Costa Rica, em seu art. 8º, item 2, h, dispõe acerca do direito de recorrer das decisões judiciais. Ocorre que o referido pacto, neste ponto, é recebido como lei ordinária, já que o direito ao recurso não pode ser enquadrado como expressão de direito fundamental, encontrando-se por consequência, fragilizado, dentre das varias exceções existentes no sistema de decisões simplesmente irrecorríveis.
16. Principio do Juiz natural
Tal principio consagra o direito de ser processado por juiz competente (art. 5, LIII) e a vedação constitucional a criação de juízos ou tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII). Em outras palavras, impede a criação casuística de tribunais pós-fato, para apreciar um determinado caso.
Referências
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CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 5ª ed., 2000.
CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.
GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Crimes de responsabilidade fiscal: Lei n. 10028/2000. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 10ª ed., 2000.
NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
PEREIRA E SILVA, Igor Luis. Princípios Penais. 1ª Ed. Editora Juspodivm, 2012.
