1. INTRODUÇÃO
O Recurso Extraordinário 635659, tramita no Supremo Tribunal Federal, foi interposto decorrente de condenação com fulcro no Artigo 28 da Lei 11.343/06, de um sentenciado surpreendido no interior de uma unidade prisional do Estado de São Paulo com 3 (três) gramas de maconha.
“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.”
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo interpôs o recurso com base na proteção do artigo 5º, X da Constituição Federal que torna inviolável a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, visando a decretação da inconstitucionalidade a pena a ele aplicada.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”
O Ministro Gilmar Mendes é o relator do Recurso Extraordinário, que juntamente com os Ministros Luiz Edson Fachin e Luís Roberto Barroso já apresentaram seus votos, sendo estes também favoráveis a inconstitucionalidade do Artigo 28 da Lei de Drogas, porém com algumas ressalvas, sendo que o julgamento encontra-se suspenso após o pedido de vistas do Ministro Teori Zavascki.
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROIBIÇÃO
O Tema referente à descriminalização ou legalização das drogas ainda gera muita polêmica, pois nem sempre ele é aceito pela sociedade, com o Recurso Extraordinário em analise, houve um grande avanço para que o Brasil começasse a rever a sua política de proibição de Drogas e com isso possa trabalhar alternativas mais eficientes.
Porém, as drogas não foram desde sempre proibidas, a Política de proibição no mundo teve inicio em 1961, com a Convenção Única sobre Drogas e Narcóticos, onde os vários Países se comprometerão a combater as Drogas.
Com Convenção Única sobre Drogas da ONU, os Países signatários incluindo o Brasil, começaram uma verdadeira “Guerra” para combater o tráfico e o uso dos entorpecentes.
3. A LEGALIZAÇÃO PELO MUNDO
Após alguns anos, Países começaram a procurar soluções para legalizar, descriminalizar e combater os entorpecentes de uma maneira mais hábil, gerando resultados positivos para a sociedade.
3.1. HOLANDA
A Holanda enfrentou um grande dilema, pois os jovens holandeses por volta da década de setenta, começaram a se envolver com o haxixe e heroína, porém como signatários da Convenção Única de 1961, que proibi qualquer modo para legalizar as drogas, acabou procurando alternativas.
A solução encontrada foi à criação de um grupo em 1972 para estudar uma política pública para lidar com o problema. A conclusão do grupo foi que dentre as drogas a maconha não trazia tantos riscos como as demais e que regulamentar sua comercialização seria a maneira mais eficaz de afastar os jovens dos entorpecentes mais pesados.
Como havia o impasse referente à Convenção e para não ser necessário a quebra o acordo, em 1976 a maconha começou a ser nem ilegal, nem legal, começaram-na admitir em nome de um bem maior.
As estratégias para o combate as drogas na Holanda são elaboradas pelo Ministério da Saúde e não pelo Poder Judiciário, tendo como foco a saúde do usuário.
Foi criada uma filosofia de redução de danos, que consiste diminuir o mal que as drogas causam nas pessoas. Por exemplo, para usuários de heroína, foram criadas salas de consumo, onde é fornecido ao usuário a Metadona, que é uma droga que sacia o desejo de consumir a heroína, ou até mesmo a própria heroína de graça, com isso evitando o risco de contaminações do vírus da AIDS e Hepatite C, além de evitar que os usuários necessitem roubar para comprar as drogas.
3.2. ESTADOS UNIDOS
Como visto anteriormente, à proibição das drogas partiu dos Estados Unidos, porém atualmente nos Estados de Washington, Colorado, Alasca e Oregon, a maconha foi legalizada para o uso medicinal e recreativo, podendo ser consumida, cultivada sem a preocupação de sofrer qualquer tipo de repreensão. Tem-se ainda em dezesseis Estados Norte Americanos a a liberação da cannabis para fins medicinais.
A liberação nos Estados Unidos teve inicio no Estado da Califórnia, quando a cidade de São Francisco passou a enfrentar o uma epidemia de AIDS. Naquela cidade, os doentes eram encaminhados ao Hospital Geral de São Francisco onde os jovens eram internados, emagreciam, ficavam em estado terminal e morriam.
Foi quando começaram a tratar os pacientes com a maconha, pois está substância os auxiliavam para que tivessem mais apetite e também para diminuir as dores. Porém o governo ao ter conhecimento do tratamento realizado naquele hospital, determinou o encerramento do programa.
Ativistas se juntaram e começaram a produzir e distribuir maconha medicinal para os pacientes em tratamento da AIDS e em 1996 o uso da maconha para uso medicinal foi liberado, dando inicio a revolução sobre o tema.
3.3. PORTUGAL
Temos em Portugal um dos melhores sistemas para tratar as Drogas, atualmente sendo visitado por vários países para compreenderem o modelo adotado.
Uma pesquisa australiana ao estudar o modelo português chegou à conclusão que a combinação entre remover as punições criminais com a utilização de respostas terapêuticas para dependentes de drogas trás várias vantagens.
Nos últimos anos, desde que o novo modelo foi implantado, o consumo de drogas entre menores de idade caiu, o número de contaminações de AIDS e hepatite C despencou, o de usuários de drogas problemáticos diminuiu, o de dependentes de droga em tratamento cresceu, o índice de sucesso do tratamento aumentou, as cadeias e os tribunais estão mais vazios e conseguindo fazer seu trabalho com mais eficiência, a polícia está tendo mais sucesso no combate ao tráfico internacional, e a sociedade está economizando uma fortuna.
Portugal conseguiu chegar a estes resultados com o seguinte modelo. A descriminalização é algo que todos os países estão tendo que enfrentar se não por meio de leis, ao menos na prática, pois a política de prender usuários somente faz com que se lotem as penitenciárias.
Buscando na filosofia da Redução de Danos Portugal implantou tratamento de dependentes de heroína com Metadona, controle de qualidade de drogas em clubes noturnos, distribuição de seringas, acompanhamento psicológico de dependentes, tudo que já tinha sido testada em algum outro lugar.
O foco na prevenção é algo que todo mundo enfatiza. Por não querer desrespeitar a convenção da ONU de 1961, Portugal não criou nenhum canal legal de distribuição de drogas, nenhuma droga foi legalizada, a polícia continua detendo usuários e os traficantes ainda são duramente reprimidos. A única novidade é que conseguiram implantar um sistema coerente, inteiramente pensado por especialistas, tendo como único critério fazer coisas que funcionem, sob o comando do Ministério da Saúde.
Esse sistema teve inicio em 2001, e contou com muita resistência de alguns políticos, atualmente a maioria dos portugueses é contra as Drogas, porém o assunto está pacificado.
Quando alguém é surpreendido pela polícia com uma quantidade inferior a 25 (Vinte e Cinco) gramas de maconha, 2 (Dois) gramas de cocaína ou 1 (um) grama de heroína ou anfetaminas supõe-se que se trata de um usuário, não de um traficante. A droga é apreendida, ele é liberado para ir para casa e recebe uma intimação para comparecer na mesma semana a uma Comissão de Dissuasão da Toxicodependência, em vez de um tribunal de justiça, como acontece no resto do mundo, se a quantidade for maior, supõe-se que seja um traficante, que por sua vez continua sendo enviado a um tribunal.
O usuário chega à CDT é entrevistado por um dos membros da equipe técnica, um terapeuta ou assistente social. A conversa, que dura perto de uma hora, é conduzida com tranquilidade e respeito, para o usuário sentir-se à vontade de abrir seu coração, como faria em uma consulta médica.
Essa entrevista tem por objetivo entender a profundidade dos problemas que afetam a pessoa, o papel que a droga tem em sua vida, quanto o consumo é problemático, o contexto familiar, social, profissional. Na conversa, pode-se chegar à conclusão de que se trata de um traficante e não de um usuário, apesar da baixa quantidade de droga, neste caso, o sujeito é encaminhado a um tribunal. Da mesma forma, se o juiz no tribunal encontrar alguém com grande quantidade de droga, mas que definitivamente não vende substâncias ilícitas, pode decidir que se trata de um usuário e remetê-lo ao CDT.
Após a entrevista, a equipe técnica entrega um relatório aos outros membros da comissão e se dá inicio a audiência, que também é muito diferente de um tribunal. Ela acontece numa sala comum, com o usuário e os membros em nível de igualdade. A audiência em si é normalmente muito rápida e dura cerca de quinze minutos, pois toda a informação relevante já está no relatório feito durante a entrevista com a equipe técnica.
Na entrevista, a equipe técnica separa os casos em dois grupos principais, os dependentes e os não dependentes.
Os não dependentes, se forem primários, são dispensados e o processo é encerrado, sendo registro guardado por cinco anos. Se, nesse período, ele for apanhado com drogas de novo, receberá algum tipo de sanção.
Já os dependentes recebem uma sanção logo na primeira vez. Mas, se eles voluntariamente concordam em se submeter a tratamento, a sanção é retirada.
O objetivo principal das sanções não é punir, e sim dar incentivos para os usuários de drogas para que eles tomem a decisão certa.
Um jovem desempregado que fuma maconha o dia todo pode receber como sanção, a obrigação de se apresentar a uma agência de empregos todas as semanas e assinar um papel lá, não se obriga ninguém a arrumar um emprego, mas neste sistema, se o usuário aparecer toda semana num lugar desses, vai acabar reparando nos anúncios pendurados na parede ou conversando com alguém que o ajude. Uma sanção comum para dependentes é obrigá-los a visitar todas as semanas um médico de família do sistema de saúde. Isso funciona muito bem. Mesmo dependentes severos que não querem largar a droga no fundo sabem que mais cedo ou mais tarde precisarão de um médico. Eles têm interesse em estabelecer essa relação.
Algumas sanções precisam ser mais duras, como um motorista que é dependente de drogas tem sua carteira de habilitação cassada, para que ele não coloque a vida de ninguém em risco, ou com um dependente que não quer se tratar é dificultar seu acesso a pensões do governo. Não é retirada a pensão, apenas obrigam a pessoa a justificar os gastos para cada saque que ela fizer, para garantir que não está usando dinheiro do governo para se manter na dependência. Outros tipos de sanção são trabalho comunitário e multa.
Pode-se verificar que no modelo português, não se legalizou ou descriminalizou nenhuma substância entorpecente, somente transferiu para o Ministério da Saúde, a obrigação de cuidar deste problema, dando o devido tratamento ao usuário e o separando do traficante, e assim fazendo com que as pessoas possam ter uma vida normal e produtiva, mesmo sendo usuário de algum entorpecente.
3.4. URUGUAI
O Uruguai em 2013 foi o primeiro País no mundo a legalizar a produção e o consumo da maconha por completo. O então Presidente Jose Mujica declarou que tudo que foi realizado em matéria de repreensão as drogas não gerou resultados positivos, assim sendo não se pode tentar mudar fazendo sempre a mesma coisa. O caminho lá ainda está somente no inicio, porém no ultimo levantamento realizado pelo Conselho Nacional de Drogas do Uruguai comprovou-se que não houve aumento no consumo de drogas desde a legalização.
Por enquanto somente se pode consumir a maconha ou ter até seis plantas de forma caseira ou em clubes. A produção em larga escala por indústrias ainda está sendo viabilizada por meio de licitação.
No Uruguai, a venda somente é permitida para nacionais, os estrangeiros que visitam o país não podem comprar. O valor também é controlado pela lei, pois a maior intenção é acabar com o narcotráfico, assim a maconha tem um valor limite para ser vendida.
Somente com o tempo poderemos analisar melhor se a legalização total do Uruguai irá gerar resultados ou não, mas como Mujica mesmo declarou, ele quer que o Uruguai seja uma amostra, para que outros países possam se espalhar em seu modelo de liberação para a maconha.
4. ANÁLISE DOS VOTOS JÁ PROFERIDOS
Após analisar os fatos históricos e a legalização nos demais países, passemos a verificar a matéria referente ao RE 635659 em específico.
4.1. MINISTRO RELATOR GILMAR MENDES
O Ministro Gilmar Mendes a luz do princípio da proporcionalidade, mediante o exame de sua adequação e necessidade, fez exposições sobre os crimes de perigo abstrato e as políticas regulatórias no âmbito da Lei de Drogas, no que tange ao usuário.
Trouxe a diferenciação entre:
a) Proibição: que é a política de drogas com essência na estrutura formada por meio de normas penais;
b) Despenalização: na qual não se tem a pena privativa de liberdade, porém se mantém a criminalização para aquele que utiliza. O modelo que é adotado atualmente em nossa legislação;
c) Descriminalização: nesta modalidade, não há medidas criminais, porém as medidas de cunho administrativos continuam tendo eficácia. Modelo que se pretende adotar.
Declarou que o Artigo 28 da Lei 11.343/06 está inserido no Titulo III da referida Lei e trata das “Atividades de Prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas”.
Com isso, tem-se que o artigo 28 está inserido no titulo que versa exclusivamente ao dependente e usuário e não ao criminoso, porém este é equiparado como se criminoso fosse.
As condutas previstas no Artigo 28, também estão definidas no Artigo 33 da Lei de Drogas, sendo diferenciadas apenas pela expressão “PARA CONSUMO PESSOAL”, vejamos:
“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (grifo nosso)
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
(...)
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”
Com isso procurou o legislador dar tratamento penal diferenciado ao dependente e traficante, justificado o Relator que o consumo pessoal de drogas não pode ser tratado à luz do princípio da proporcionalidade, como política de criminalização.
Ainda em seu voto, destacou em relação à justificabilidade que não existem estudos suficientes ou incontroversos que revelem que a proibição é o meio mais eficiente no combate ao tráfico de drogas. Destacando ainda que apesar de ser tratado como “Guerra às Drogas”, é notório o aumento do tráfico nas últimas décadas.
Entendendo que à luz do controle de justificabilidade, a criminalização constante no artigo 28 da Lei de Drogas está em pleno desafino com o princípio da proporcionalidade.
No que tange ao bem jurídico protegido, afastou a saúde pública, pois considerou que a conduta causa danos apenas na própria pessoa que faz uso do entorpecente.
Ao final decidiu no tocante a descriminalização do porte de drogas da seguinte maneira:
a) Declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de forma a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal. Todavia, restam mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, com natureza administrativa;
b) Conferir, por dependência lógica, interpretação conforme à Constituição ao art. 48, §§1o e 2o, da Lei 11.343/2006, no sentido de que, tratando-se de conduta prevista no art. 28 da referida Lei, o autor do fato será apenas notificado a comparecer em juízo;
c) Conferir, por dependência lógica, interpretação conforme à Constituição ao art. 50, caput, da Lei 11.343/06, no sentido de que, na prisão em flagrante por tráfico de droga, o preso deve, como condição de validade da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, ser imediatamente apresentado ao juiz.
4.2. MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO
O Ministro Luís Roberto Barroso, acompanhou o voto do Ministro Relator Gilmar Mendes, porém com algumas ponderações.
A divergência de maior importância é no que pulsa sobre a substância entorpecente a ser abrangida pela inconstitucionalidade.
Barroso em seu voto somente tratou referente à MACONHA, não mencionando as demais substâncias entorpecentes.
Além disso, o Ministro ainda estabeleceu em seu voto um critério quantitativo para diferenciar o usuário do traficante, sendo a quantidade de até 25 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas de cannabis sativa.
Outro ponto que diverge de seu voto é em relação à inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que declarou em seu voto ser inconstitucional juntamente com o parágrafo primeiro, sendo que os demais parágrafos continuam tendo o seu poder de criminalizar o usuário.
Em síntese, declarou a inconstitucionalidade do Artigo 28 e parágrafo primeiro, em relação ao usuário de maconha, estabelecendo um critério quantitativo.
4.3. MINISTRO LUIZ EDSON FACHIN
Em seu voto o Ministro Luiz Edson Fachin, acompanhou o Ministro Relator Gilmar Mendes, porém, como o Ministro Barroso, fez alguns ajustes.
Para Fachin, assegurou que o artigo 28 da Lei de Drogas continua tendo eficácia para todas as drogas consideradas ilícitas, somente não terá mais efeito em relação à Maconha.
No seu voto, não entrou no mérito quantitativo para individualizar a conduta do usuário e traficante, decidindo que tal matéria é de competência do Poder Legislativo.
Sendo assim, declarando a inconstitucionalidade do Artigo 28 em sua totalidade, somente para o usuário que portar maconha.
5. CONCLUSÃO
Em breve síntese, o Brasil está dando o primeiro passo para se chegar a um modelo sobre a legalização das Drogas. Como se verifica na maioria dos Países que legalizaram a utilização desta ou de outras substâncias tem como o grande diferencial, a transferência do poder de analisar e julgar os casos para o Ministério da Saúde e não mais do Poder Judiciário ou Policial.
É necessário dar proteção ao usuário, não só da maconha, mas de todas as substâncias veja o exemplo de Portugal, lá não existe nenhuma Lei que legalize o consumo de drogas, porém existe a correta distinção entre usuário e traficante, com tratamentos tolamente diferentes e mais equitativos. Na Holanda, maior intuito ao legalizar o consumo de maconha foi para a proteção de seus jovens, para não terem contato com drogas mais prejudiciais.
Em relação ao Recurso Extraordinário somente com os votos até agora prolatados não se pode ainda afirmar qual será a decisão a ser tomada pelos nobres Ministros do Supremo Tribunal Federal. Porém já se pode concluir que a discussão sobre este tema está em seu inicio, pois se houver a descriminalização, para seu efetivo cumprimento seria necessário a edição de lei.
Entre as divergências entre os votos, a mais significativa nesse momento, parece-nos orbitar em torno da opção dos Ministros Luís Roberto Barroso e Luiz Edson Fachin em não enfrentarem a questão das drogas por completo, pois ao eleger apenas o uso da maconha como conduta descriminalizada é não aceitar-se para o problema da criminalização.
O Supremo Tribunal Federal ao analisar a inconstitucionalidade do Artigo 28 da Lei de Drogas, não pode determinar quais serão as substâncias protegidas por essa inconstitucionalidade, uma vez que compete a ANVISA – Agencia Nacional de Vigilância Sanitária – que através da portaria 344/98 estabelece quais são as substâncias entorpecentes consideradas ilegais.
Havendo a descriminalização somente da maconha os usuários e dependentes de crack, cocaína, êxtase e as demais substâncias, continuarão a serem considerados infratores penais. A alternativa achada pelos Ministros Barroso e Fachin só contribui para prolongar o impasse e a continuidade da velha e desacreditada política de guerra contra as drogas.
Essa escolha de descriminalizar somente a maconha, não reproduz toda a grandeza dos fundamentos chamados nos respectivos votos, ao contrário, estariam a indo contra os próprios princípios invocados. Até porque, os mais atingidos com essa seletiva decisão, seriam os mais vulneráveis.
Extraem-se dos três votos proferidos, fundamentos profundos de reconhecimento do fracasso da guerra contra as drogas. Uma afirmação contundente da impossibilidade de mitigação de princípios fundamentais e uma necessidade de se rever todo o sistema proibicionista atualmente em vigor.
REFERÊNCIAS
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_______, Lei 11.343/06. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm. Acesso em: 04 nov 2015>
BURGIERMAN, Denis Russo. O fim da guerra: a maconha e a criação de um novo sistema para lidar com as drogas. São Paulo: Leya, 2011.
MOURA, Marcelo. “Reprimir não funciona”. Revista Época. Ed. 897, São Paulo: Globo, 2015.
NEUBER, Alexandre Jose Biem. Uso de Drogas e o julgamento do RE 635659 e os três votos proferidos – Crítica pontual. Disponível em: < http://neuberadvocacia.com.br/site/uso-de-drogas-e-o-julgamento-do-re-635659-e-os-tres-votos-proferidos-critica-pontual. Acesso em: 04 nov 2015>
www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciarepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4034145&numeroProcesso=635659&classeProcesso=RE&numeroTema=506# <acesso em: 04 nov 2015>
www.infodrogas.gub.uy <acesso em: 04 nov 2015>
