O caso concreto retrata um processo onde apura-se a pratica do crime de roubo, em que o direito do réu recorrer em liberdade fora cassado pelo TJ/SP em recurso defensivo. A defesa impetrou HC ao STJ, que por sua vez entendeu não ser cabível por versar de matéria que pode ser discutida em Recurso Especial.
Já no STF, em que pese a previsão da súmula 691, que impediria o próprio recebimento do HC, a própria PGR pugnou pela superação da súmula, por estar o acordão do TJ/SP ferindo o princípio da reformatio in pejus, e por este motivo a liberdade do paciente foi reestabelecida, sendo que pela interposição de Agravo Regimental, o caso fora levado ao plenário do STF. No dia 17/02/2016, em decisão polêmica, a corte suprema alterou entendimento pacificado nesta, desde 2010, de expressa vedação da execução provisória da pena, respeitando entendimento do art. 5o, inciso LVII, que dispõe que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Com a decisão de relatoria do Ministro Teori Zavascki, passou a permitir-se o início da execução da pena de prisão logo após o decisão de segundo grau que confirme sentença condenatória. Acompanhando o voto, o ministro Luís Roberto Barroso, que argumenta ocorrer a inversão do princípio da presunção de inocência com a confirmação em segundo grau de sentença condenatória, seguindo o mesmo entendimento, os ministros Dias Toffoli, Luiz Edson Fachin, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes e Luiz Fux também acompanharam a relatoria de Teori Zavascki.
A decisão visa corrigir um desacerto legislativo, que acertadamente, segundo àqueles que são favoráveis, ocorre pela interposição de sucessíveis e intermináveis recursos, que muitas vezes visam tão somente forçar a prescrição da pretensão punitiva do estado, e com isso garantir a suposta impunidade de um réu criminalmente condenado.
O Ministro Luiz Fux, alegando ter ocorrido em tempos atrás, em suas palavras, uma deformação eloquente do princípio da presunção de inocência, afirma ainda, que quando uma interpretação constitucional não encontra respaldo no anseio popular, ela torna-se disfuncional.
Embora seja um anseio socialmente aceitável, a melhor parte da comunidade jurídica brasileira não recebeu com bons olhos a mudança interpretativa do texto constitucional. O que ocorre na prática, e diga-se, muito comum na história dos poderes legislativo e judiciário brasileiro, é que o judiciário no afã de corrigir as imprecisões de um legislativo, muitas vezes oferece interpretações que colidem diretamente com as diretrizes legais.
A esse respeito, Francesco Carnelutti, classifica juristas como “operadores qualificados” do direito, uma vez que estudam o direito antes de proceder ao seu fabrico. (Como Nasce o Direito, 2004, p. 07), e nesse ponto o autor tece dura crítica aos legisladores, haja vista operarem diretamente no fabrico do direito, sem que o parlamento seja composto por pessoas com conhecimento técnico de direito, dando assim origem a verdadeiras aberrações legislativas, compostas por um emaranhados de redundâncias e imprecisões que tornam o texto legal ilegível ou inaplicável. Vê-se comumente tal ocorrência em leis exclusivamente populistas, onde segundo o autor, o parlamento acaba legislando sobre o fato consumado, ao invés de operar em seu nascedouro.
Retornado ao tema, antes de tecer qualquer comentário quanto a mudança interpretativa, cumpre destacar que o próprio colegiado divergiu pelos votos dos Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que rebatem argumentando que a decisão retrata o fim do modelo garantista esculpido a duras penas na Constituição de 1988, que a sociedade não pode viver sobressaltos e ser surpreendida, aqui fazem alusão ao princípio da segurança jurídica, e por fim que a antecipação da execução da pena faria inserir o réu, mesmo com a possibilidade da decisão condenatória ser revertida, em um sistema penitenciário, reconhecidamente pela mesma corte em duas oportunidades recentes, na ADPF 347 e no Recurso Extraordinário 592.581, como falido.
Paradoxalmente, o caso concreto retrata no restabelecimento da liberdade de um paciente, pela inobservância de um princípio, qual seja o da reformatio in pejus, em que sua decisão derradeira acaba por mitigar outro princípio, se não o da presunção de inocência até o transito em julgado de decisão condenatória, e note aqui, que o texto legal não estabelece o tempo ou a decisão específica, mas única e exclusivamente “o trânsito em julgado” (art. 5, LVII da CF/88).
Tanto a interpretação retrata a quebra de tal princípio, que a ideia inicial, proposta pelo Ministro aposentado Cezar Peluso, era a de Proposta de emenda a Constituição para antecipar o trânsito em julgado das decisões para logo após a decisão de segundo grau.
Em que pese toda a repercussão causada pela nova forma interpretativa apresentada, tanto por parte dos que defendem a nova visão, seja por um prisma jurídico ou meramente social, retrato de tantos casos que passam impune em nosso país, seja pelo posicionamento daqueles que defendem a interpretação garantista do texto legal, sem deixar de lado o reconhecimento do apelo social, o que nos parece mais acertado, é de se levar em conta que em melhor hipótese, a corte errou, com a melhor intenção tentando acertar.
Isso pois, fica claro que assim como já dito, o legislativo atua na maioria das vezes no fato consumado, e não em seu nascedouro, a corte visa amenizar uma problemática à muito apontada, qual seja o retrato da impunidade pelo uso excessivo de recursos processuais, mitigando um princípio expresso no texto constitucional, agindo portanto apenas superficialmente, ignorando a causa progenitora de toda a problemática, sendo esta assunto para uma discussão de outrora. Aqui, limito-me a busca da real necessidade de tamanha trama argumentativa em torno de uma prisão que de longe se transveste de preventiva.
Neste caso, a prisão preventiva se sustenta nos requisitos previstos no art. 312 do CP, e a benesse concedida ao réu em responder o processo em liberdade pode ser facilmente revogada no caso de descumprimento das condições impostas para concessão da liberdade provisória. Então pergunta-se, para que toda essa manobra, visando desafogar as cortes superiores da justiça brasileira, sendo que em realidade, apenas dará aso a uma enxurrada de novos recursos discutindo a validade ou não da mitigação do princípio da presunção de inocência. Basta portanto que no caso concreto, o juiz singular ou o TJ regional, fundamentadamente decrete a prisão preventiva do réu, ou se for o caso, revogue a liberdade provisória.
A mitigação do dispositivo constitucional, diferente do que outra parte defende, ocorre sim, vez que o simples fato de dar-se início da chamada Execução Penal, é sim antecipar a condenação, vez que não se executa algo que não seja certo. A própria etimologia da palavra garante tal posicionamento, qual seja, executar: tornar efetivo, cumprir, e no caso em debate, como tornar efetiva uma decisão ainda incerta?
Logo, é perfeitamente viável, depreender que iniciar a execução da pena logo após a decisão de segundo grau, é efetivar uma decisão que julga um réu culpado ainda passível de reforma, e assim, pela compreensão lógica do significado de trânsito em julgado, contraria expressa previsão Constitucional do art. 5o, inciso LVII.
Cumpre destacar que tal decisão não tem força vinculante, permitindo que o próprio colegiado do STF, em casos análogos permaneça omisso, o que na prática garantiria ao réu a possibilidade de aguardar o real trânsito em julgado da decisão em liberdade.
Vê-se portanto, que na prática, todo o desgaste argumentativo, e até mesmo apelativo propagado por alguns dos defensores de ambos os lados, cairá por terra, pois como dizemos incansavelmente, o nascedouro do problema não foi colocado entre colunas para discussão, assim a solução plenamente satisfatória nunca será alcançada, e o desgaste de uma discussão redundante tomará frente a algo que seria facilmente solucionado com a plena efetividade da jurisdição estatal nos casos midiáticos envolvendo réus influentes.
