~~A venda extrajudicial no Decreto-lei 70/66 e na alienação fiduciária em garantia
Rogério Tadeu Romano
I – A EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE IMÓVEIS FINANCIADOS
Discute-se o Decreto-lei nº 70, de 21 de novembro de 1966, que disciplinou a execução extrajudicial do crédito hipotecário.
O Supremo Tribunal Federal analisou a matéria no julgamento de dois Recursos Extraordinários(REs 556520 e 627106), sendo que num deles, RE 627106, teve Repercussão Geral reconhecida, significando que a decisão tomada pelos ministros deverá ser aplicada a todos os recursos idênticos em todo país.
Os Ministros Luis Fux, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ayres Britto e Marco Aurélio posicionaram-se pela incompatibilidade do decreto-lei com a presente Constituição.
Por sua vez, os Ministros Dias Tóffoli e ainda Ricardo Lewandoswski afirmaram que não havia incompatibilidade.
Para o Ministro Luiz Fux o decreto-lei inverte completamente a lógica do acesso à Justiça, argumentando que “o devedor é submetido a todos os atos de expropriação sem ser ouvido e se ele eventualmente quiser reclamar ele que ingresse em juízo”.
Para o Ministro Luiz Fux , o procedimento de expropriação de bens do devedor sem a intervenção de um magistrado afronta o princípio do devido processo legal. Para a Ministra Cármen Lúcia, o Decreto-lei 70/66 desobedece aos princípios básicos do devido processo legal, uma vez que o devedor se vê tolhido nos seus bens sem que haja a possibilidade imediata de acesso ao Poder Judiciário.
O Ministro Gilmar Mendes se disse “extremamente preocupado” com o que classificou de “forma de pensar” que traz sempre mais questões para o Judiciário. Para o Ministro o modelo que se desenha “sobre onera, sobremaneira, o Judiciário e o “inviabiliza de forma clara”, trazendo, inclusive, custos adicionais para o modelo de contrato e de financiamento”.
Na doutrina, Cândido Rangel Dinamarco apresentou, em seu livro, Execução Civil, volume I, 2ª edição, página 167, argumentos contrários ao Decreto-lei em tela, após examinar a chamada execução equilibrada, estudando o artigo 620 do Código de Processo Civil e o conjunto de disposições que gravitam em torno da ideia fundamental de tornar a execução tão suportável quanto possível ao devedor e ao seu patrimônio .
Disse ele que “não obstante essa linha de humanização da execução e busca de equilíbrio, há fatos relativamente recentes, na história das instituições jurídicas do país, que geram preocupação e trazem abertura para a injustiça”
. Aparece, em primeiro lugar, a execução extrajudicial instituída em favor do Banco Nacional da Habitação e das entidades ligadas ao Sistema Nacional da Habitação: ela é conduzida por um “agente fiduciário”, estranho ao Poder Judiciário e caminha sem possibilidade de embargos pelo executado, sem avaliação do bem e sem necessidade de correspondência entre o valor da alienação e o valor real deste(cf. dec-lei n.70, de 21.11.66)”.
Aliás, em julgamento de que participou, Cândido Rangel Dinamarco traçou que é inegável o seu choque com as tendências do processo civil moderno e das suas garantias constitucionais(ap. 296.034, na Segunda Câmara do 1º TACivSP). Ora, tal norma foi revogada pela Constituição de 1988.
A execução prevista no Decreto-Lei n.º 70 contém resquícios incontestes de autoritarismo, próprios do regime em que foi editado. Por solicitação do credor, o agente fiduciário deflagra um procedimento administrativo que se encerrará com a alienação do imóvel hipotecado ou dado em alienação fiduciária em leilão público. Sem possibilidade de defesa ou contraditório, sem fase de conhecimento, sem recurso, perde o devedor o seu bem mais precioso que é sua casa.
II – A PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA, O NEGÓCIO SIMULADO, O NEGÓCIO INDIRETO
A alienação fiduciária em garantia é outro instituto que traz as mesmas ou piores inconstitucionalidades.
A alienação fiduciária de coisas móveis entrou no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei 4.728/1965, como a primeira modalidade deste instituto, tendo como função a garantia do cumprimento das obrigações, por meio da transferência resolúvel da propriedade de um bem do devedor para o credor.
Posteriormente, o Decreto-Lei 911/1969 trouxe mecanismos processuais que permitiram a rápida obtenção do bem pelo credor, no caso da inadimplência do devedor, por meio da utilização da ação de busca e apreensão.
Hoje, além da legislação especial (Lei 4.728/1965 e Decreto-Lei 911/1969), a Alienação Fiduciária também é regulada pelos artigos 1.361 até 1.368 do Código Civil. Depois do ano de 2004, com a inclusão do artigo 1.368-A no Código Civil pela Lei 10.931/2004, o instituto da alienação fiduciária contempla tanto bens fungíveis, quanto bens infungíveis.
A Lei 10.931/2004 incluiu o artigo 66-B na Lei 4.728/1965, e consequentemente revogou os artigos 66 e 66-A desta mesma legislação. Nesta oportunidade, também ficou prevista na Lei 4.728/1965 a possibilidade de utilização da alienação fiduciária para coisas móveis fungíveis e infungíveis.
A partir da formalização da Alienação Fiduciária, independente da tradição da coisa móvel, há a transferência de propriedade do bem para o credor, como garantia real ao pagamento prometido pelo devedor: O contrato de alienação fiduciária é instrumento para constituição da propriedade fiduciária, modalidade de garantia real. A eficácia real decorrente do contrato torna-se palpável, porque a propriedade é transferida sem a entrega da coisa.
Diversa é a cessão fiduciária. O devedor-cedente transfere ao credor-cessionário a titularidade de recebíveis imobiliários, até a liquidação da dívida. Desta forma, o credor-cessionário passa a receber os créditos cedidos diretamente dos devedores e, após deduzidas as despesas de cobrança e administração, credita o produto da operação para o devedor-cedente na operação que originou a cessão fiduciária, até a sua liquidação.
A alienação fiduciária, que tem raízes nos negócios fiduciários, cuja formulação moderna deve-se a Regelsberger, em 1890, é tão somente, o contrato que serve de título à constituição da propriedade fiduciária, que é a garantia real.
Não se trata de negócio simulado.
Na simulação, as partes entram em acordo para fazer uma declaração deliberadamente diferente da verdadeira vontade, com o intuito de ludibriar terceiros. Isso causa a nulidade do contrato, pois o ordenamento jurídico não pode, obviamente, permitir que tais atos imbuídos de má-fé logrem alcançar seus distorcidos desígnios.
Há mais de um tipo de simulação, e aqui será feita uma breve análise de uma das formas de classificação do nosso objeto de estudo: simulação absoluta e relativa. A absoluta diz respeito ao caso em que as partes não desejam efetivamente realizar determinado ato, mas apenas fazer com que outros pensem que o ato foi concretizado. Só se observa o negócio jurídico simulado. Na simulação relativa, diferentemente, as partes realizam um negócio, mas é diferente daquele que verdadeiramente pretendem realizar. Neste caso, observamos dois negócios: o simulado, que as partes consolidaram na aparência, e não é verdadeiro, e o dissimulado, cujos efeitos as partes realmente almejavam.
Diverso é o negócio fiduciário, como explicou Gabriela Ponte Carvalho(Contratos simulado, fiduciário e indireto) O negócio fiduciário se caracteriza principalmente pelo fato de que a relação negocial eleita pelas partes extrapola, em seus efeitos, aqueles desejados por elas. Isso tudo acontece com a consciência de ambas as partes de que existe esse excesso no negócio escolhido para a realização de suas vontades.
Do ponto de vista histórico, observa-se que as características básicas dessa modalidade de negócio encontravam-se nos sistemas romano, germânico e inglês. No direito romano, esse negócio surgiu como um meio de se preencher falhas das garantias reais, em forma de “venda fictícia” em que as partes convencionavam que a propriedade de algum bem ou direito seria transferida de uma para a outra (do fiduciante ao fiduciário), até que se alcançasse alguma finalidade, ocasião em que a coisa deveria voltar ao proprietário inicial. Daí vem a ideia de confiança (fiducia), pois o fiduciante espera que a propriedade lhe seja de fato devolvida quando a convenção chegar a seu termo. Considera-se, portanto, de grande vulnerabilidade a posição do devedor nesse tipo de negócio. Nesse sistema, podia o negócio fiduciário ser de dois tipos: cum amico e cum creditore.
A cum amico era realizada entre dois amigos, numa situação em que um deles precisava dar maior segurança a algum bem, e o fazia transferindo sua propriedade a um amigo mais poderoso, o qual assumia a obrigação de devolver o bem depois. Era um instituto muito utilizado em épocas de instabilidade, em épocas de guerra. Diversamente, a fidúcia cum creditore não se baseava em relações de afeto e confiança, mas em mera necessidade de garantia.
Há ainda o negócio jurídico indireto.
Ainda disse Gabriela Ponte(obra citada) que o conceito de negócio indireto surge ao mesmo tempo dessa ideia de negócio fiduciário, e alguns o veem como uma espécie desse tipo de negócio. Também nesse caso o efeito do ato é desejado pelas partes, ou seja, não há divergências entre a formação de vontade e sua exteriorização. É, também, uma maneira de aproveitar-se de outra forma de negócio para se atingir um objetivo diverso daquele para o qual normalmente é empregado, ou seja, sua causa. No entanto, essas duas formas de negócio jurídico se diferenciam porque no negócio indireto, a confiança não é elemento fundamental.
Diz-se que o instrumento de alienação fiduciária transfere o domínio da coisa alienada. Porém, não se trata de constitutum possessorium ex lege, pois este só vem por vontade das partes e não se presume, esta a lição do mestre Clóvis Bevilácqua, in “Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado”, 1930, vol. III, p. 21.
Como direito real, tal propriedade fiduciária só vale para terceiros desde a inscrição. Em verdade, este direito se constituiria pelo registro, tal qual a hipoteca.
Enquanto não vence o débito, o proprietário fiduciário não desfruta de todas as faculdades jurídicas que se contém na propriedade plena, porque seria da natureza da propriedade fiduciária o desdobramento da posse, ficando o devedor como possuidor direto, podendo usar, desfrutar do bem. Se paga a dívida, o alienante (devedor) volta a ser titular, não da propriedade restrita que cabia ao adquirente (credor), mas do domínio pleno. Se vencida a dívida, e não paga, o credor entra na posse plena e tem o ônus de vender o bem. À luz da doutrina alemã, com Pagenstecher, “Lehrbuch der Pandekten”, costuma-se chamar este fenômeno jurídico de elasticidade da propriedade. Até o pagamento do débito, possui o alienante (devedor), ainda chamado de fiduciante, um direito expectativo à recuperação da propriedade passada ao credor (fiduciário) com a alienação fiduciária.
III – A VENDA EXTRAJUDICIAL E SUA INCONSTITUCIONALIDADE: A AFRONTA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL
A matéria hoje está disciplinada pela Lei 13.043, de 13 de novembro de 2014, que, em muito facilitou a busca e apreensão e a reintegração de posse, através de medidas nitidamente satisfativas, em caso de inadimplência para veículos financiados ou arrendados.
Com uma parcela em atraso o credor fiduciário poderá tomar providências de caráter executivo para reaver a posse do bem financiado.
O artigo 2º da Lei 13.043/14 disciplina:
“No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros ,independentemente(g.n) de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato.
O credor possuía a seu favor: a busca e apreensão, a ação de depósito, a ação possessória. Sabe-se que, dentro da legislação da alienação fiduciária em garantia, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a prisão civil de depositário infiel(Súmula Vinculante 25). A ação de depósito perdeu seu caráter especial, passando a ser por rito ordinário. Mas se permite, via tutela imediata de evidência a prova do inadimplemento. Estabelece o art. 311, III, do Novo CPC que a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito. Nestes casos, será decretada, liminarmente, a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa.
Consoante o artigo 2º, § 2º, da lei referenciada, assim que constatar o atraso no pagamento, a financeira, o credor no arrendamento mercantil ou o banco poderá enviar uma carta registrada com um aviso de recebimento, informando o débito e o pedido de retomada, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. A assinatura poderá ser de qualquer pessoa da casa ou até do porteiro, por exemplo. Há, nesse ponto, uma nítida inconstitucionalidade, em afronta ao devido processo legal, uma vez que afronta-se ao direito de defesa.
Não se pode conceber que um ato como a notificação, de caráter nitidamente conservativo, seja feito sem o conhecimento do interessado. Afronta-se, de forma cabal, o artigo 5º, LV, da Constituição Federal, já que ninguém poderá ser privado de seus bens antes do devido processo legal, permitindo o exercício do direito de ampla defesa e do contraditório.
O princípio do contraditório exige: notificação dos atos processuais à parte interessada; possibilidade de exame das provas constantes; direito de apresentar defesa escrita e arrolar testemunhas.
Não basta, para tanto, a fim de prevenir abusos por parte do credor fiduciário, que fosse estabelecida pesada multa, caso se constate irregularidades na venda pela instituição credora do bem alienado fiduciariamente, sem prejuízo de ação de perdas e danos futura.
O Instituto Nacional de Defesa do Consumidor (Idecon) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5291, com pedido de liminar, contra o artigo 101 da Lei 13.043/2014, que trata da ação de busca e apreensão de veículos automotores com alienação fiduciária. O dispositivo alterou o Decreto-Lei 911/1969.
O dispositivo prevê que a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. O artigo também assegura que os procedimentos aplicáveis à alienação fiduciária aplicam-se às operações de arrendamento mercantil.
Será necessária essa notificação para provar a mora que pressupõe a não realização do pagamento no tempo, local, modo convencionados e ainda a inexecução culposa.
Para tanto a citada norma, em seu art. 3º, prescreve que, desde que comprovada a inadimplência (a partir da primeira parcela atrasada e da notificação via carta registrada), o credor poderá pedir a busca e a apreensão do bem, a qual será concedida pelo juiz liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário. Feito isso, a instituição financeira terá um prazo máximo de 48 horas para retirar o veículo do local depositado.
Proíbe-se o pacto comissório. O pacto comissório é a possibilidade de o credor ficar com o bem dado em garantia, quando ocorre a inadimplência do devedor em relação à obrigação principal do contrato. O Código Civil/2002, repetindo a regra disposta no Código Civil/1916, proíbe a existência do pacto comissório nos contratos que envolvam garantia real, tal como o de alienação fiduciária de coisas móveis. Essa proibição alcança o sub-rogado de modo que o coobrigado pagante da dívida está obrigado à venda de excussão sub-rogada e a prestar contas ao devedor avalizado ou afiançado.
Após a sentença que julga procedente o pedido, na ação de busca e apreensão, o autor da demanda judicial (o credor) deve vender a coisa para satisfazer o seu crédito no contrato principal.
De marcante inconstitucionalidade é a possibilidade do proprietário fiduciário ou credor poder vender a coisa a terceiros ,independentemente(g.n) de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato.
Afronta-se o devido processo legal.
O procedimento de expropriação de bens do devedor sem a intervenção de um magistrado afronta o princípio do devido processo legal.
