RESUMO

O Brasil vem enfrentando uma falência sem precedentes do seu sistema carcerário. Contudo, a situação se acentua com o grande número de prisões processuais. Embora nosso país seja signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos, muito tempo se passou até que a audiência de custódia, que deve ser realizada após as prisões, fosse implantada em nosso ordenamento jurídico, e ainda enfrenta grande resistência por parte da população e, também, do judiciário. Entretanto, este dever estatal de garantir o cumprimento dos pactos que tratam de direitos humanos, pode ser uma das armas contra a atual crise carcerária e um meio de coibir a tortura e maus tratos.

PALAVRAS-CHAVE: Audiência de custódia. Prisão. Convenção Americana de Direitos Humanos.

INTRODUÇÃO

            O presente trabalho, visa demonstrar, de forma singela, a grande contribuição que a audiência de custódia pode trazer ao nosso sistema penal.

            Vivemos um momento de crise, tanto na segurança pública quanto na questão carcerária, com diversas rebeliões, a cada dia mais sangrentas explodindo pelo país e a superlotações em presídios e cadeias públicas ultrapassando qualquer número já visto.

            Entretanto, a política criminal conduz a cada vez mais, à segregação imediata do indivíduo, esquecendo que nosso direito penal se baseia na ressocialização, e que esta medida deveria ser a utlima ratio e não a regra geral.

            A audiência de custódia é um meio de ser realizada uma melhor análise do caso concreto, sobre a real necessidade da prisão, de sua legalidade e sobre a preservação dos direitos humanos da pessoa presa.

DESENVOLVIMENTO

1. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: CONCEITO E DEFINIÇÃO.

Audiência de custódia é o direito da pessoa presa, ser apresentada rapidamente à autoridade judiciária. A definição do termo “custódia”, que tem por significado guarda, proteção, muito nos diz acerca deste instituto.

Sua realização visa a averiguação quanto a legalidade da prisão, ocorrência de tortura ou maus tratos, o respeito e cumprimento às garantias constitucionais da pessoa presa.

Enfim, tem por objetivo tutelar a integridade física, moral e psicológica do preso, considerando que este se encontra sob proteção do Estado, o qual tem o dever de zelar por tais direitos.

Desde sua regulamentação por meio da Resolução 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), após a prisão, ao invés de ser encaminhado somente o auto de prisão, em até 24 horas o Juiz competente deve realizar a audiência de custodia.

A normatização passou a vigorar somente neste ano de 2016, tendo em vista o prazo concedido pelo CNJ de 90 dias para implantação pelos Tribunais.

1. ORIGEM.

O direito do indivíduo de ser apresentado à uma autoridade judiciária logo após a prisão, deriva da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica.

O artigo 7º da CADH nos traz:

Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo.  Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo. [2]

            O Brasil é signatário do pacto e em 1992 promulgou o decreto 678/1992 se responsabilizando em cumprir com o que está assegurado na carta.

            Anteriormente a Emenda Constitucional 45/2004 o pacto possuía status de lei ordinária, contudo, após a promulgação da emenda supracitada sua valoração perante as outras normas foi alterada.

            Acerca do tema, dispõe a doutrina:

O Brasil assumiu o dever de adotar as medidas legislativas para dar efetividade aos direitos preconizados na Convenção (art. 2º da CADH). Esta pode ser garantida em três perspectivas. Primeiro, com utilização da jurisprudência da CADH (função jurisdicional) e das opiniões consultivas na interpretação dos casos penais internos de cada país. Segundo, com o controle difuso de convencionalidade, a ser exercido pelos magistrados em cada caso concreto, nos termos do art. 5º§§2º e 3º, da CF, tendo como um dos fundamentos o da convencionalidade, a ser realizado pela Convenção Internacional de Direitos Humanos, em sua jurisdição contenciosa e consultiva, pelos Tribunais, após a EC n. 45/2004, conforme suas competências, legitimidades, procedimentos e mecanismos internos utilizados no controle de constitucionalidade das leis (art. 5º, §3º, CF). GIACOMOLLI, 2014, p. 15.

            Assim, por versar sobre direitos humanos, o Pacto de São José da Costa Rica recebeu, pela EC 45/2004 status de norma supralegal, conforme entendimento já exposto pelo STF, a saber:

PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5O DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei nº 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002). (...) RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (STF - RE: 349703 RS, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 03/12/2008,  Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-104 DIVULG 04-06-2009. (Grifei) [3]

            Tendo em vista o conteúdo supralegal, bem como o fato do Brasil ter se comprometido em cumprir o pacto, este deve ser de pronto observado por legisladores e julgadores.

            Além da CADH, o Brasil também é signatário do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP), que “reforça, consolida, complementa, especifica, detalha, aperfeiçoa e amplia o rol de direitos civis e políticos inscritos na Declaração Universal de Direitos Humanos (Tópor e Martins Tópor p. 38  apud Flávia Piovesan). O pacto foi ratificado pelo Brasil em 1992, mesmo ano do CADH e prevê em seu artigo 9º, item 3:

(...) qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei para exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade.[4]

            Pelo citado, compreende-se que além de ter direito a apresentação, sem demora, à autoridade judiciaria competente, o PIDCP proclama o direito da pessoa presa a ter seu julgamento realizado em tempo razoável, direito que também é previsto em nossa Carta Magna, ou de responder ao processo em liberdade.

1. LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA.

            No Brasil, além dos decretos que já assegurariam o direito à audiência de custódia, em que pese muitos anos tenham se passado sem qualquer regulamentação, até hoje tramita no Senado Federal o Projeto de Lei n. 554/2011 que trata da audiência de custódia.

            Tal projeto de alteração legislativa, tem por objeto alterar o artigo 306 do Código de Processo Penal, a fim de que nele passe a constar a obrigatoriedade conforme ementa “Altera o § 1º do art. 306 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), para determinar o prazo de vinte e quatro horas para a apresentação do preso à autoridade judicial, após efetivada sua prisão em flagrante”.

            O projeto já sofreu diversas emendas, sendo que a apresentada pelo senador João Capiberibe alterou o projeto original para o seguinte:

Artigo 306:

§ 1º No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão em flagrante, o preso será conduzido à presença do Juiz para ser ouvido, com vistas às medidas previstas no art. 310 e para que se verifique se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais, devendo a autoridade judicial tomar as medidas cabíveis para preservá-los e para apurar eventual violação.

§ 2º Na audiência de custódia de que trata o parágrafo 1º, o Juiz ouvirá o Ministério Público, que poderá, caso entenda necessária, requerer a prisão preventiva ou outra medida cautelar alternativa à prisão, em seguida ouvirá o preso e, após manifestação da defesa técnica, decidirá fundamentadamente, nos termos do art. 310.

§ 3º A oitiva a que se refere o parágrafo anterior será registrada em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da prisão; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado.

 § 4º A apresentação do preso em juízo deverá ser acompanhada do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa que lhe foi entregue, mediante recibo, assinada pelo Delegado de Polícia, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os nomes das testemunhas.

§ 5º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença de seu advogado, ou, se não o tiver ou não o indicar, na de Defensor Público, e na do membro do Ministério Público, que poderá inquirir o preso sobre os temas previstos no parágrafo 3º, bem como se manifestar previamente à decisão judicial de que trata o art. 310 deste Código.”[5]

            Esta emenda foi muito festejada, pois não deixa brechas para interpretações, contudo, uma nova emenda proposta, visa alterar a obrigatoriedade da apresentação física do preso, possibilitando a realização de vídeo conferência. Se aprovada, acreditamos que irá deturpar o objetivo inicial da audiência de custódia que é a humanização da pessoa presa frente ao juiz, por meio do contato direto.

            Porém, embora este projeto esteja tramitando no Senado Federal, o Supremo Tribunal Federal (STF) através da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 347 proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade (Psol) já determinou a realização da audiência de custódia.

            A ADPF 347 teve por objeto a tutela de diversos direitos das pessoas encarceradas, inclusive, no tocante a audiência de custódia, e tinha como pedido o reconhecimento pelo STF acerca do Estado de Coisas Inconstitucionais (ECI).

            A teoria do ECI surgiu na Colômbia e visa coibir  a violação massiva de direitos de uma categoria. Podemos observar sua definição do texto do julgado:

Menciona que o quadro configura o que a Corte Constitucional da Colômbia denominou de “estado de coisas inconstitucional”, sendo, ante a gravidade,  indispensável a intervenção do Supremo, no exercício do papel contramajoritário próprio das cortes constitucionais, em proteção da dignidade de grupos vulneráveis. Conforme esclarece, a técnica da declaração do “estado de coisas inconstitucional” permite ao juiz constitucional impor aos Poderes Públicos a tomada de ações urgentes e necessárias ao afastamento das violações massivas de direitos fundamentais, assim como supervisionar a efetiva implementação. [6]

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Desta forma, a ADPF foi proposta tendo em vista a grave situação carcerária em que se encontra nosso país e, pelo descumprimento dos tratados internacionais anteriormente já mencionados, o que fere os direitos de uma enorme parcela de brasileiros.

Ademais, em nosso país, infelizmente, as leis feitas para proteger o direito de pessoas presas não são vistas com bons olhos pela maior parte da população. Logo, o desinteresse dos legisladores, que dependem do voto para continuar sua trajetória política, faz com o direito dessa minoria continue esquecido.

Por estes motivos, o ECI não é um instrumento antidemocrático, pois não fere a repartição de poderes, mesmo sendo uma forma de ativismo judicial, tão mal vista pela maioria da doutrina.

Ocorre que o poder do órgão judiciário, em nosso caso do STF, em regulamentar algumas situações, como a que estamos enfrentando neste trabalho, vem para garantir direitos humanos e essenciais aos cidadãos, diante da inércia e do desinteresse legislativo, como já expusemos.

Assim, o Supremo não está legislando e usurpando função do legislativo, mas sim, como guardião da Constituição, está protegendo direitos mínimos de uma minoria subjugada e esquecida a própria sorte.

No julgamento da ADPF, entre outras, foi determinado:

Aos juízes e tribunais – que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão.

O julgamento ocorreu em setembro de 2015 e logo após, mais precisamente em 15 de dezembro de 2015, o Conselho Nacional de Justiça publicou a Resolução n.º 213/2015 que dispõe sobre a apresentação do preso à autoridade judiciaria, em até 24 horas.

Com esta, foram concedidos mais 90 dias para a implementação do ato nos tribunais, sendo que cada um regulamentou a realização de forma própria, pois é evidente que primeiro passaremos por um estágio de adaptação para posteriormente, estar bem definidas as competências e outros pormenores para a realização da audiência.

Vale ressaltar, que em países vizinhos ao Brasil, a realização da audiência de custódia já vem sendo devidamente cumprida:

Outros países da América Latina já incorporaram esse direito na legislação interna. Por exemplo, na Argentina, o Código de Processo Penal federal exige que, em casos de prisão sem ordem judicial, o detento compareça perante uma autoridade judicial competente no prazo de seis horas após a prisão.  No Chile, o Código de Processo Penal determina que, em casos de flagrante, o suspeito seja apresentado dentro de 12 horas a um promotor, que poderá soltá-lo ou apresentá-la um juiz no prazo de 24 horas da prisão. Na Colômbia, o Código de Processo Penal prevê que, em casos de flagrante, o detento precisa ser apresentado ao juiz no prazo de 36 horas. No México, por fim, para a maioria dos tipos penais, pessoas detidas em flagrante precisam ser entregues imediatamente aos promotores, que, por sua vez, devem apresentar os suspeitos a um juiz no prazo de 48 horas ou liberá-los. CANINEU. [7]

1. OBJETIVOS DA AUDIÊNCIA DE CUSTODIA.

O objetivo primordial da audiência de custódia é que a pessoa presa seja apresentada, sem demora, à autoridade judiciária, a fim de que seja averiguada a legalidade de sua prisão e ainda, a eventual ocorrência de maus tratos ou tortura contra o preso.

A CADH busca que sejam preservados os direitos humanos do preso, que se encontra em situação de vulnerabilidade.

Um importante avanço, é dar “rosto” à figura do acusado, e assim humanizá-lo frente ao judiciário, vez que este, caso queira, poderá relatar acerca das circunstancias da prisão.

Nossa sociedade ainda está permeada pela cultura da punição, e, por conseguinte, os abusos cometidos por policiais são vistos, por grande parte da população e até mesmo do judiciário, como um “corretivo” merecido.

Não temos por objetivo macular a imagem das polícias, contudo, é fato notório que o Brasil é um dos países em que a tortura é praticada de forma escancarada.

Um relatório divulgado este ano, por Juan E. Méndez, especialista em direitos humanos e apresentado à Organização das Nações Unidas (ONU) apontam para a situação caótica no que se refere às violências praticadas contra pessoas presas no Brasil:

Chutes, agressões com cassetetes, sufocação, choques elétricos com armas ‘taser’, uso de spray de pimenta, gás lacrimogêneo, bombas de efeito moral e balas de borracha, abusos verbais e ameaças foram reportados como os métodos mais frequentes utilizados pela polícia e agentes carcerários, que não costumam ser punidos por tais práticas.

            Desta feita, sabendo que tais violações ocorrem nas prisões, a audiência de custódia vem para inibir tais práticas, já que de acordo com a Resolução do CNJ “é vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia”.

            Além desta oitiva, e da tentativa de humanização da pessoa presa, na audiência de custódia serão analisadas as questões acerca da legalidade da prisão.

            Caso não tenham sidos observados os requisitos impostos por lei o juiz poderá (deverá) deliberar na própria audiência, determinando a soltura do flagranteado, conforme dispõe os artigos 5º, LXV da CF e 310, inciso I do CPP.

            Ainda, poderão o Ministério Público, a defensoria e o procurador do acusado, quando houver, requerer o relaxamento do flagrante, a concessão de liberdade provisória, a decretação da prisão preventiva e adoção de outras medidas que necessárias à preservação de direitos da pessoa presa.

            É importante salientar que o não poderão ser feitas perguntas que sejam pertinentes ao mérito do caso concreto tendo em vista o direito à ampla defesa do acusado de se manifestar no último momento processual, e ter ciência de tudo o que é acusado.

            Por fim, o magistrado irá deliberar quanto a manutenção, relaxamento da prisão, concessão de liberdade provisória, analisando o caso concreto, para verificar se realmente é caso de se manter o indivíduo preso, desde que claro, este preencha os requisitos do artigo 312 do CPP.

            Está análise também é uma das que deve ser realizada na audiência de custódia, vez que deve sempre ser observada que a prisão preventiva é a exceção e não a regra em nosso ordenamento jurídico.

            Conforme consta na ADPF 347 em relatório apurado pelo CNJ, 41% da população carcerária tratam-se de presos provisórios. Assim, se espera que com a audiência sendo realizada tão logo após a prisão, a análise dos magistrados possa ser mais apurada e, desta forma, o número de prisões provisórias comece a diminuir, e por consequência, seja dado real cumprimento à Lei 12403/2011 cujo foco já era a aplicação de medidas cautelares alternativas, ao invés de somente prisão cautelar.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme observamos no presente trabalho, embora muito criticado, o ativismo judicial foi necessário para que direitos essenciais de uma grande massa fossem, finalmente, observados.

Esse ativismo, autorizado frente ao Estado de Coisas Inconstitucionais, se faz necessário tendo em vista a paralisia legislativa em se tratar do assunto.

Contudo, acreditamos que a audiência de custódia venha trazer uma nova visão ao julgador, que estará frente a frente com a pessoa acusada, humanizando esta e não a vendo como mais um “maço de papel” a ser despachado.

Ademais, espera-se que o número de violência policial contra os presos diminua de forma significativa, para que estes cumpram apenas o que a lei lhes impõem e não a opinião pública carregada de ódio de rancor.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347. Relator Ministro Marco Aurélio. Disponível em <http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/1693_2._SBDP-Relatorio_e_Voto_Marco_Aurelio_ADPF_347.pdf > Acessado em 29/05/2016.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>

______, Decreto Lei 3,689, de 3 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm>

______, Decreto Lei 592 de 06 de julho de 1992. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm. Acesso em 29/05/2016.

______, Projeto de Lei 554/2011, do Senado Federal. Disponível em: < https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/102115?o=t>

______, Resolução n. 213/2015 Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=3059. Acesso em 29/05/2016.

CANINEU,  Maria Laura. O direito à audiência de custódia de acordo com o direito internacional. Informativo. Disponível em: <https://www.hrw.org/pt/news/2014/02/03/252627> Acessado em 30/05/2016.

CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS. Disponível em: https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm. Acessado em 29/05/2016.

GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto São José da Costa Rica. São Paulo, Editora Atlas, 2014.

Recurso Extraordinário RE 349703 RS. Tribunal Pleno. Relator Ministro CARLOS BRITTO. Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14716550/recurso-extraordinario-re-349703-rs> Acessado em 29/05/2016.

TÓPOR, Klayton Augusto Martins. MARTINS TÓPOR, Andreia Ribeiro Nunes. Audiência de Custódia: controle jurisdicional da prisão em flagrante. 1ª Edição. Florianópolis – SC: Editora Empório do Direito, 2015.

STF determina realização de audiências de custódia e descontingenciamento do Fundo Penitenciário. Noticias do STF, em 09 de setembro de 2015. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=299385

Acessado em 31/05/2016.

Relator da ONU condena prática de tortura e ‘racismo institucional’ nos presídios brasileiros. Nações Unidas no Brasil, em 08/03/2016. Disponível em: https://nacoesunidas.org/relator-da-onu-condena-pratica-de-tortura-e-racismo-institucional-nos-presidios-brasileiros/

Acessado em: 31/05/2016.

[2] Disponível em: https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm> Acesso em: 29/05/2016.

[3] Disponível em: < http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14716550/recurso-extraordinario-re-349703-rs> Acesso em 29/05/2016.

[4] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm Acesso em 29/05/2016.

[5] Disponível em: < http://www.senado.leg.br/atividade/materia/getTexto.asp?t=153845>. Acesso em 01/06/2016.

[6] Disponível em < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10300665> acesso em 29/05/2016.

[7]Disponível em: https://www.hrw.org/pt/news/2014/02/03/252627. Acesso em 30/05/2016.