1. Introdução
A tutela jurisdicional cautelar, no âmbito do direito processual penal, não é admita em um processo cautelar autônomo. Conforme ensina Lopes Jr[1], não há previsão no Código de Processo Penal de uma ação cautela autônoma, pois o processo penal somente prevê um procedimento de conhecimento e execução. O que se tem são medidas cautelares penais, a serem tomadas nestes procedimentos.
Até o advento da Lei 12.403/2011, o sistema processual penal permitia ao magistrado duas opções de medidas cautelares de natureza pessoal: a prisão cautelar ou a liberdade provisória. Segundo Lima[2], esse reduzido rol de opções se denominava, de acordo com a doutra, de bipolaridade cautelar do sistema brasileiro. Nesse sistema, restava ao acusado responder ao processo com total privação da sua liberdade, permanecendo preso cautelarmente, ou gozando do direito à liberdade provisória com a determinação de várias obrigações, como o comparecimento aos atos processuais, prestação de fiança, proibição de mudança de residência, entre outros.
Para Pacelli[3], a prisão e liberdade provisória não poderiam ser classificadas como medidas cautelares. E explica:
“A prisão e a liberdade provisória, contempladas desde o início, não podiam ser classificadas como medidas cautelares, ainda que incidentes sobre a pessoa, e, mais, especificamente, sobre sua liberdade. É que o fundamento para a custódia (prisão) não se apoiava em juízo concreto da necessidade da medida, mas em mero ato de autoridade, de que é exemplo mais eloquente a prisão em flagrante, com força suficiente para determinar o aprisionamento do flagrado até o final do processo, salvo se afiançável a infração [...] nenhuma delas apresentava fundamentação cautelar, ainda que se quisesse com elas assegurar que o réu se submetesse efetivamente à persecução penal e não se furtasse à aplicação da lei penal. Se a finalidade da lei (abstratamente) poderia ser compreendida como instrumental, a fundamentação da prisão não guardava nenhuma pertinência com o exame da necessidade da medida”.
Na falta de opção ao juiz, lhe restava, muitas vezes, a manutenção da prisão do agente por ser a medida mais eficaz para garantir a eficácia do processo penal ou das investigações. Contudo, conforme ensina Lima[4], seguindo a orientação do direito comparado, a criação da Lei 12.403/2011 ampliou o rol de medidas cautelares pessoais diversas da prisão cautelar, proporcionando ao magistrado a ampliação das suas escolhas da providência mais eficaz ao caso concreto, sempre observando a legalidade e proporcionalidade da medida.
Nas palavras de Lopes Jr., “sem dúvida a maior inovação da Lei n.12.403/11, ao lado da revitalização da fiança, é a criação de uma polimorfologia cautelar, ou seja, o estabelecimento de medidas cautelares alternativas à prisão [...][5]”. É unânime, entre os doutrinadores, o avanço da sistemática no processo penal com a promulgação desta Lei.
2. O princípio do contraditório no processo penal
O princípio constitucional do contraditório está elencado no artigo 5º, inciso LV da Carta Magna[6], que, interpretado para o direito processual penal, segundo Nucci[7], consiste na garantia de que a toda alegação fática ou apresentação de prova, feita por uma das partes, o adversário tem o direito de manifestar, havendo um perfeito equilíbrio nesta relação estabelecida entre a pretensão punitiva do Estado e o direito à liberdade e à manutenção do estado de inocência do acusado.
Já para Lopes Jr[8], o contraditório, além de um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, relaciona-se também sobre o conflitivo, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação, representando a expressão do interesse punitivo do Estado e a defesa, que corresponde à expressão do interesse do acusado em ficar livre de acusações infundadas e imune a penas arbitrárias e desproporcionadas. É imprescindível para a própria dialética do processo.
Na análise do princípio do contraditório, aprofunda-se para outras nuances existentes no processo Penal. Pacelli[9] ensina que o contraditório além de garantir o direito à informação de qualquer fato ou alegação contrária ao interesse das partes e o direito à contrariedade a ambos (direito a participação), também garantiria que a oportunidade de resposta pudesse se realizar na mesma intensidade de extensão – garantia de participação em simétrica paridade.
Por derradeiro, Lopes Jr[10]. explica que o contraditório é uma nota característica do processo, uma exigência política, e mais do que isso, se confunde com a própria essência do processo.
3. Pressupostos para a aplicação das medidas cautelares
Não é pressuposto para a aplicação das medidas cautelares a inexistência de fundamentos para a prisão preventiva. Tampouco é um efeito automático da prática de determinada infração penal. Objetivamente, os crimes que comportam a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, segundo o artigo 283, §1º do Código de Processo Penal[11], são aqueles em que for isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade.
Ensina Lima[12] que, para a decretação de alguma medida cautelar alternativa à prisão, além do critério objetivo, é necessária a presença de dois elementos: fumus comisso delicti e periculum libertatis.
Segundo Lima[13], o fumus comisso delicti corresponde à plausibilidade do direito de punir, de que se trata de um fato criminoso, constatada pelos elementos de informação que confirme a presença de prova da materialidade e indícios da autoria do delito. É a comprovação através de elementos objetivos, da formação de uma aparência de que o delito foi praticado por aquela pessoa que se pretende prender.
Já o periculum libertatis corresponde ao perigo concreto que a permanência do suspeito em liberdade acarreta para a investigação criminal, o processo penal, a efetividade do direito penal ou a segurança social.
Além disso, conforme o artigo 282 do CPP[14], incisos I e II, deverão ser observados, para a aplicação das medidas cautelares, os seguintes regramentos:
“I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”.
Pacelli[15] ensina que os critérios fundamentais, para a aplicação das medidas cautelares, previstos no dispositivo legal supramencionado, são a necessidade, adequação e juízo de proporcionalidade.
A proporcionalidade é um critério de interpretação voltada para a proteção dos direitos fundamentais, proibindo-se o excesso, afastando a validade de intervenções mais graves ou onerosas que o devido e garantir a máxima efetividade dos direitos instituídos em favor de seu titular.
Para Lopes Jr.[16], “a medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação”. Ensina esse mesmo autor que as medidas cautelares devem priorizar este caráter substitutivo, alternativo à prisão cautelar, reservando a prisão preventiva como último instrumento a ser utilizado.
Segundo Pacelli[17], além da proporcionalidade, deverão estar presentes determinadas circunstâncias e situações que demonstrem concretamente a necessidade concreta de proteção à persecução penal. Não se pode justificar a necessidade de aplicação das medidas cautelares baseando-se apenas em meras especulações acerca da possibilidade de reiteração criminosa, riscos abstratos de interferência negativa na instrução ou investigação, ou na possibilidade de fuga do investigado.
Diante da pluralidade das medidas cautelares, deverá o juiz selecionar aquela que julgar a mais adequada ao caso concreto. Esta adequação, conforme ensina Pacelli[18], remete à relação meio-fim que direciona a escolha do juiz pela medida mais apropriada e eficaz contra os riscos que se evidenciem pela análise das circunstâncias apuradas no caso concreto. Esses critérios estão mencionados no inciso II do artigo 282, quais sejam: a gravidade do crie, as circunstâncias do fato e as condições pessoais do agente.
Em suma, a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão tem como pressuposto a presença de bases de convicção designativas de autoria, prova da materialidade do fato, de sua valoração jurídico-penal, além de estar condicionada a um juízo de necessidade e de adequação da medida ao agente, considerando as circunstâncias de fato e suas consequeências.
4. Letigitimidade para requerimento da aplicação da medida
Dispõe o §2º do Artigo 282 do Código de Processo Penal:
“As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”.
Já o §4º do mesmo diploma legal dispõe que:
“No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único)”.
Segundo Lima[19], na fase investigatória não é permitida a decretação de medidas cautelares pelo juiz de ofício, sob pena de violação do sistema acusatório. Antes do início do processo, destoa das funções do juiz exercer qualquer atividade de ofício que possa caracterizar uma colaboração à acusação.
Assim, na fase investigatória, a decretação de medidas cautelares pelo juiz só poderá ocorrer medianter representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público. Contudo, no curso do processo, tais medidas poderão ser decretadas pelo juiz de ofício, ou mediante requerimento do Ministério Público, do querelante (nos casos de ação penal de iniciativa privada) ou do assistente.
Na hipótese da representação pela autoridade policial de aplicação de medida cautelar, conforme ensina Lima[20], é necessária a prévia oitiva do Ministério Público para que seja avaliado se a medida sugerida é ou não necessária e adequada aos fins da apuração penal.
Em relação ao assistente da acusação, a este é dada a legitimidade para requereer a decretação de medidas cautelares apenas durante o processo, eis que o artigo 268 do CPP[21] só admite a habilitação do assistente da acusação no curso do processo penal.
Lima discorre sobre a possibilidade da legitimidade do investigado para requerer a decretação de medidas cautelares:
“Os §§2º e 4º do art. 282 do CPP nada dizem acerca da legitimidade do investigado ou acusado par arequerer a decretação de medidas cautelares, o que, aliás, é bem óbvio, já que dificilmente este teria interesse em postular medida que restringe ou limita direitos próprios ou atitentes à sua liberdade de locomoção. Porém, tal hipótess não pode ser desprezada, porquanto nos casos em que a acusação postule a imposição de determinada medida cautelar, e considerando a previsão do contraditório prévio no art. 282, §3º, é possível que o acusado, em contraposição a eventual pedido de prisão preventiva, postuela a decretação de medida menos gravosa”.
5. O contraditório prévio à decretação das medidas cautelares
Uma inovação importante introduzida pela Lei 12.403/11 foi a possibilidade do contraditório, na aplicação das medidas cautelares, já na fase da investigação, conforme diposto no §3º do art. 282 do CPP:
“§3º. “Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo”.
Conforme ensinamentos de Lima[22], no processo penal, sempre prevaleceu o entendimento da não intervenção defensiva do advogado anteriormente à decretação da prisão cautelar, sob pena de frustração da eficácia da medida cautelar. Anteriormente à Lei 12.403/2011, as medidas cautelares de natureza pessoal eram sempre aplicadas inaudita altera pars, ou seja, sem a oitiva da parte contrária.
Com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, passa a prever o contraditório prévio à decretação da medida cautelar. Lima[23] argumenta que atualmente, em regra, a parte contrária deverá ser chamada para opinar e contra-argumentar a representação da autoridade policial, o requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, tendo o juiz que chegar a um convencimendo da necessidade ou não da adoção de alguma medida cautelar pleiteada. As razões apesentadas pela defesa técnica podem convencer o juiz a não adotar a medida cautelar requerida, caso mostrarem a desncessidade do provimento cautelar ou a possiblidade de adoção de medida menos gravosa.
Em junho de 2011, portanto logo após a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, o professor Aury Lopes Jr. publicou um artigo no Boletim do IBCCRIM[24] explanando suas impressões sobre o contraditório na aplicação das medidas cautelares.
Analisando o conteúdo do §3º do artigo 282, questiona, primeiramente, o que significa a parte contrária: “Primeira ressalva diz respeito à “parte contrária”: o que significa isso? Ali deveria constar indiciado ou acusado, pois ainda não se tem notícia de réu pedindo a prisão preventiva de promotores. Portanto, é intimação do imputado”.
Continuando a análise, questiona a razão da intimação da parte contrária[25]:
Mas intimação para quê? Para uma audiência? Para apresentar resposta escrita? O dispositivo não diz. Pensamos que o ideal seria o juiz, à luz do pedido de adoção de alguma medida cautelar, intimar o imputado para uma audiência, na qual, sob a égide da oralidade, efetivar-se-ia o contraditório e o direito de defesa, na medida em que o acusador sustentaria os motivos de seu pedido, e o réu, de outro lado, argumentaria sobre a falta de necessidade da medida (seja por fragilidade do fumus commissi delicti ou do periculum libertatis). Tal medida é muito importante e contribui para a melhor decisão do juiz.
Assim, segundo este autor, para que o real contraditório seja aplicado nas medidas cautelares alternativas à prisão, o juiz deveria, no mínimo, conceder um prazo razoável para a defesa manifestar-se sobre o pedido e produza sua prova, para, após, decidir. Inclusive, para efetivação do contraditório, pode ser necessária a realização de audiência para coleta de prova testemunhal.
Lopes Jr. ainda defende que o maior espaço para o contraditório surgirá nos casos em que é pedida a substituição, a cumulação ou mesmo a revogação da medida e a decretação da preventiva[26].
Nas situações onde ocorrer a suspeita de descumprimento de quaisquer das condições impostas nas medidas cautelares diversas, previstas no art. 319, exigirá, como regra, o contraditório prévio à substituição, à cumulação ou mesmo à revogação da medida. É necessário, agora, e perfeitamente possível, que o imputado possa contradizer eventual imputação de descumprimento das condições impostas antes que lhe seja decretada, por exemplo, uma grave prisão preventiva.
Aduz, ainda, que a inobservância desta garantia constitucional do contraditório resultará na nulidade da substituição, da cumulação ou da revogação da medida cautelar.
Contudo, há uma ressalva prevista no próprio dispositivo legal, em relação aos casos de urgência ou perigo de ineficácia da medida, em que a medida cautelar poderá ser concedida pelo magistrado sem a prévia oitiva da parte contrária.
Nesse contexto, explica Pacelli[27] que, se o fundamento das cautelares se baseia na existência de situações em que haja riscos à efetividade do processo (periculum in mora), aceita-se que haja determinação judicial de sua realização sem que se ouça antes a parte contrária. Porém, isso só ocorrerá quando houver urgência na adoção da medida, de tal maneira que a providência possa se frustrar se não realizada imediatamente, sem o conhecimento daquele que sofrerá diretamente os seus efeitos. Este efeito é inerente a alguns tipos de medidas cautelares,
6. Conclusão
A mudança trazida pela Lei nº 12.403/11 no Código de Processo Penal foi crucial para encerrar as poucas opções que restavam ao magistrado ao analisar uma prisão em flagrante: ou se convertia em prisão preventiva, ou concedia-se liberdade provisória. As medidas cautelares possibilitam a ampliação do princípio da proporcionalidade no processo penal. Este princípio, de acordo com Morais da Rosa[28], exige-se adequação, poroporcionalidade e necessidade, significando, esta última, na intervenção mínima do Estado na esfera privada, proibindo o excesso e privilegiando a alternativa menos gravosa, a qual menos violará os Direitos Fundamentais do afetado, especialmente a liberdade e intimada e poderá gerar efeitos equivalentes.
Além de ser um instrumento valioso a ser utilizado pelo magistrado, as medidas cautelares podem e devem ser requeridas pelo advogado, no exercício da sua defesa. Corresponde a um avanço no exercício da ampla defesa, pois possibilita ao defensor demonstrar ao juiz que a utilização destas medidas terá plena eficácia para o regular andamento do processo, em detrimento ao encarceramento desnecessário, primando, principalemente, pelo respeito aos direitos fundamentais do indivíduo.
__________________
Referências bibliográficas
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em 06.03.2016.
BRASIL. Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em 06.03.206.
LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. 2.ed. Niterói: Impetus, 2012
LOPES JR, Aury. A inserção do contraditório no regime jurídico das medidas cautelares pessoais. IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo. Ano 19. nº 223, jun/2011
LOPES JR, Aury. Direito processual penal. 11.ed. São Paulo: Saraiva: 2011.
MORAIS DA ROSA, Alexandre. A teoria dos jogos aplicda ao processo penal. 2.ed. Lisboa: Rei dos Livros, 2015. p
PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 17.ed. São Paulo: Atlas, 2013
PACELLI, Eugênio. COSTA da, Domingos Barroso. Prisão preventiva e liberdade provisória: a reforma da Lei nº 12.403/11. São Paulo: Atlas, 2013
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014
[1] LOPES JR, Aury. Direito processual penal. 11.ed. São Paulo: Saraiva: 2011. p. 807.
[2] LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. 2.ed. Niterói: Impetus, 2012. p. 4.
[3] PACELLI, Eugênio. COSTA da, Domingos Barroso. Prisão preventiva e liberdade provisória: a reforma da Lei nº 12.403/11. São Paulo: Atlas, 2013. p.29.
[4] LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. p. 4.
[5] LOPES JR, Aury. Direito processual penal. p. 878.
[6] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em 21.04.2015. Doravante denominada CF. Art. 5º, inciso LV: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: “[...]LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
[7] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p.37.
[8] LOPES JR, Aury. Direito processual penal. p. 220/221.
[9] PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 17.ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 43.
[10] LOPES JR, Aury. Direito processual penal. p. 221.
[11] BRASIL. Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em 21.04.2015. Doravante denominado CPP.
[12] LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. p. 39.
[13] LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. p. 39/40.
[14] CPP, Art. 282.
[15] PACELLI, Eugênio. COSTA da, Domingos Barroso. Prisão preventiva e liberdade provisória: a reforma da Lei nº 12.403/11. p. 30/31.
[16] LOPES JR, Aury. Direito processual penal. p. 878.
[17] PACELLI, Eugênio. COSTA da, Domingos Barroso. Prisão preventiva e liberdade provisória: a reforma da Lei nº 12.403/11. p. 34.
[18] PACELLI, Eugênio. COSTA da, Domingos Barroso. Prisão preventiva e liberdade provisória: a reforma da Lei nº 12.403/11. p. 35.
[19] LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. p. 47.
[20] LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. p. 49.
[21] Art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31.
[22] LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. p. 51/52.
[23] LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. p. 52.
[24] LOPES JR, Aury. A inserção do contraditório no regime jurídico das medidas cautelares pessoais. IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo. Ano 19. nº 223, jun/2011. p. 5/6.
[25] LOPES JR, Aury. A inserção do contraditório no regime jurídico das medidas cautelares pessoais. p. 6.
[26] LOPES JR, Aury. A inserção do contraditório no regime jurídico das medidas cautelares pessoais. p. 6.
[27] PACELLI, Eugênio. COSTA da, Domingos Barroso. Prisão preventiva e liberdade provisória: a reforma da Lei nº 12.403/11. p. 68/69.
[28] MORAIS DA ROSA, Alexandre. A teoria dos jogos aplicda ao processo penal. 2.ed. Lisboa: Rei dos Livros, 2015. p. 67.
