HIPOTECA CONVENCIONAL, LEGAL E JUDICIAL
Rogério Tadeu Romano
I – A HIPOTECA CONVENCIONAL
A hipoteca é o direito real que o devedor confere ao credor, sobre o bem imóvel ou de sua propriedade ou de outrem para que ele responda sobre o resgaste sobre a dívida.
A hipoteca alinha-se ao lado do penhor, da propriedade fiduciária, na categoria das garantias que submetem uma coisa ao pagamento da dívida.
Não há o desapossamento da coisa e o objeto da garantia é o bem imóvel. Mas não cabimento de hipoteca sobre bens futuros.
Os bens em estado de indivisão, como é o caso do condomínio tradicional, podem ser hipotecados, guardadas as seguintes regras: com o acordo de todos, o imóvel em conjunto; se se tratar de coisa divisível, a parte de cada um; mas nã pode um condômino hipotecar além das forças do seu quinhão. Efetuada a divisão, cada condômino tem o direito de dar em hipoteca a sua parte. Mas o bem de família não poderá ser objeto de hipoteca, dada a sua impenhorabilidade.
Fica o devedor com a posse do bem em garantia que lhe é seu, mas dado em garantia real ao credor.
Como direito real em garantia a hipoteca tem a sequela de forma que a alienação da coisa a outrem a mantém.
Regem a hipoteca os seguintes princípios:
a) Inscrição;
b) Especialização(na hipoteca judicial ela se fará por sentença);
c) Legalidade;
d) Prioridade;
e) Publicidade
O seu caráter acessório é nítido. Não há hipoteca em que exista um crédito.
Diante dos créditos trabalhistas e ainda fazendários, concorrentes, mas não concursais, o crédito hipotecário real perde a sua preferência.
A hipoteca pode ser:
Convencional, se vem de relações contratuais;
Legal, quando emana da lei;
Judicial, se surge de uma decisão judicial podendo ter o conteúdo assecuratório.
Ii – A QUESTÃO DO EFEITO ANEXO
É o artigo 466 da Lei Processual que prevê como efeito secundário específico da sentença civil condenatória a constituição de título para a Hipoteca Judiciária. Sempre que a sentença condenar o réu à entrega de certa coisa, ou ao pagamento determinada quantia em dinheiro, nascerá para o autor o direito de garantia real sobre os bens do vencido, para ver satisfeito seu crédito. Diz o artigo, in verbis:
“Art. 466 – A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.
Parágrafo único. A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária:
I – embora a condenação seja genérica;
II – pendente arresto de bens do devedor;
III – ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença.”
Assim para que a sentença valha como titulo constitutivo de hipoteca judiciária deve condenar (eficácia condenatória) o réu ao pagamento de prestação em dinheiro ou coisa, mesmo que a condenação seja genérica e exija uma liquidação de sentença. Ainda será necessário, dentro do principio da publicidade, a devida inscrição no registro de Imóveis Competente. Para que a concessão de hipoteca judiciária basta a sentença condenatória ainda que pendente de liquidação e de recurso.
Mas a Lei não exigiu o trânsito em julgado da sentença, da mesma forma que não impôs qualquer outra exigência ao credor para que tenha a sentença que lhe conferiu o crédito garantida por hipoteca sobre os bens do devedor. Bastando a ocorrência das três condições acima, nasce o direito de garantia real. É o que diz o artigo 466 do Código de Processo Civil.
Com a hipoteca judicial estamos diante de efeitos anexos. A respeito a bem lançada síntese de Luiz Guilherme Gonçalves Pereira(A execução dos efeitos anexos da sentença constitutiva: uma abordagem à lua do direito fundamental à tutela efetiva) quando disse:
“Os efeitos anexos da sentença, também denominados de secundários ou acessórios, são aqueles que decorrem diretamente de expressa previsão legal; não decorrem, portanto, ao contrário dos efeitos principais, do conteúdo da sentença. Independem, assim, de expresso pedido da parte ou de manifestação do juiz.
Nas palavras de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:
Esses são os efeitos secundários da sentença, em oposição aos efeitos principais, ou primários, que são necessariamente explícitos e dependem de prévio pedido em regular demanda. A sentença é, para os efeitos que a lei lhe agrega, tomada como mero fato jurídico.
A sentença, neste caso, é considerada como simples fato jurídico, e já não um ato jurídico, pelo que os seus efeitos independem da vontade, na medida em que a sentença, pelo simples fato de existir, preenche o suporte fático de uma norma jurídica e, desta forma, produz a conseqüência jurídica nela prevista. Estes efeitos operam-se, assim, ex lege.
Esclarecedora, a este propósito, a lição de CALAMANDREI:
Potremo parlare in questi casi della sentenza come fatto giuridico in senso stretto: in quanto, pur essendo la sentenza una dichiarazione di volontà ossia un atto giuridico, qui non vengono in considerazione gli effetti per i quali la sentenza è atto giuridico, cioè gli effetti (che possiamo chiamare interni) di cui appar come causa la volontà dichiarata nella sentenza; ma altri effetti (che possiamo chiamare esterni) che la legge riconnette ad essa considerata dal di fuori, come um fatto materiale, produtivo di per sè di certe conseguenze giuridiche, l`avverarsi delle quli non dipende dalla volontà del dichiarante.(grifos nossos)
A doutrina apresenta como exemplo paradigmático de efeito anexo da sentença, a hipoteca judiciária, prevista no caput, do art. 466 do CPC, que prescreve: “a sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.” Como se vê, a simples existência da sentença condenatória ao pagamento de uma prestação consistente em dinheiro ou em coisa (efeito principal), preenche, de per si, a hipótese normativa (suporte fático), produzindo, consequentemente, a conseqüência jurídica prevista na norma.
Os efeitos anexos da sentença resultam, assim, do preenchimento do suporte fático de uma norma pelo efeito principal da sentença que, neste caso, é tratada como fato jurídico O preenchimento do suporte fático de uma norma por um efeito jurídico é tratado com extrema clareza por MARCOS BERNARDES DE MELLO:
O que interessa, portanto, como bem demonstram Pontes de Miranda e Enneccerus-Nipperdey, é a existência do fato jurídico ou de efeito jurídico, como tais, porque é essa existência que importa à composição do suporte fático do outro fato jurídico; quer dizer: se a norma tem como pressuposto de sua incidência (= suporte fático) fato já juridicizado por outra norma jurídica (= fato jurídico), somente se comporá seu suporte fático se aquele fato já existir juridicizado. .
Ora, são precisamente estes efeitos o objeto de análise do presente trabalho, especificamente aqueles que se verificam quando o direito exercido em juízo corresponde a um direito potestativo, ou seja, aqueles produzidos pela sentença constitutiva.
É o que sucede, por exemplo, com a decisão que anula um negócio jurídico e que faz surgir, por efeito anexo, o direito a uma prestação consistente em, ou restituir as partes ao estado anterior ou serem as mesmas, caso a devolução da coisa objeto do contrato não se faça já possível, indenizadas pelo equivalente (art. 182 do CC); é o que sucede, ainda, com a decisão que rescinde uma sentença que já fora executada (art. 485 do CPC) que vai gerar, por efeito anexo, o direito do executado à indenização pelo exeqüente dos prejuízos que lhe tenham sido causados em razão da equivocada execução (art. 574 do CPC).
Resta claro, portanto, que do reconhecimento e efetivação de um direito potestativo (conteúdo da sentença constitutiva), podem surgir efeitos anexos que configuram, agora já, verdadeiros direitos a uma prestação. Nisto consiste, precisamente, a estrita relação que se estabelece entre os efeitos anexos da sentença constitutiva e a dimensão constitutiva dos direitos potestativos, na medida em que os primeiros resultam da efetivação e da aptidão do direito potestativo para gerar, com o seu exercício, novos direitos; novos direitos (direitos a uma prestação) que são certificados pelos efeitos anexos da sentença constitutiva.”
Se a coisa julgada não é efeito da sentença, mas qualidade da sentença que a torna imutável, tem ela seus efeitos principais; declaratório, constitutivo, condenatório, mandamental e executivo lato sensu, dentro da classificação quinaria exposta por Pontes de Miranda em seu Tratado de Ações.
É o que sucede, por exemplo, com a decisão que anula um negócio jurídico e que faz surgir, por efeito anexo, o direito a uma prestação consistente em, ou restituir as partes ao estado anterior ou serem as mesmas, caso a devolução da coisa objeto do contrato não se faça já possível, indenizadas pelo equivalente (art. 182 do CC); é o que sucede, ainda, com a decisão que rescinde uma sentença que já fora executada (art. 485 do CPC) que vai gerar, por efeito anexo, o direito do executado à indenização pelo exeqüente dos prejuízos que lhe tenham sido causados em razão da equivocada execução (art. 574 do CPC).
Resta claro, portanto, que do reconhecimento e efetivação de um direito potestativo (conteúdo da sentença constitutiva), podem surgir efeitos anexos que configuram, agora já, verdadeiros direitos a uma prestação. Nisto consiste, precisamente, a estrita relação que se estabelece entre os efeitos anexos da sentença constitutiva e a dimensão constitutiva dos direitos potestativos, na medida em que os primeiros resultam da efetivação e da aptidão do direito potestativo para gerar, com o seu exercício, novos direitos; novos direitos (direitos a uma prestação) que são certificados pelos efeitos anexos da sentença constitutiva.”
Enquanto não liquidada a hipoteca subsiste por inteiro sobre a totalidade dos bens gravados, ainda que ocorra um pagamento parcial. Bem disse Caio Mário da Silva Pereira(Instituições de direito civil, volume IV, 2º edição, pág. 307) não é de sua essência, mas uma criação da lei que pode ser afastada de forma convencional.
Iiii – OS GRAUS DA HIPOTECA
No direito alemão fala-se na possibilidade da permuta de hipotecas pelo grau. O assunto é hoje discutido perante o novo Código Civil de 2002. Veja-se a lição de Maria Helena Diniz(Código civil anotado, 2005, 12º edição, 1182), quando diz:
O artigo 1.476 do Código Civil permite a instituição de sucessivas hipotecas, com diferentes graus de preferência:
“O imóvel poderá ser hipotecado mais de uma vez, quer me favor do mesmo credor, quer de outra pessoa. Essa hipoteca de bem hipotecado denomina-se sub-hipoteca, que poderá efetivar-se desde que o valor do imóvel exceda o da obrigação garantida pela anterior, para que possa pagar o segundo credor hipotecário com o remanescente da excussão da primeira hipoteca, reconhecendo-lhe a preferência, relativamente aos credores quirografários. Essa sub-hipoteca deverá ser constituída por novo título, não valendo a mera averbação no registro da primeira.
Entre os credores hipotecários de um mesmo bem, não existe concorrência, nem rateio. Há apenas ordem interna de preferência. O credor da primeira hipoteca prefere ao da segunda, e assim sucessivamente.
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Se a coisa julgada não é efeito da sentença, mas qualidade da sentença que a torna imutável, tem ela seus efeitos principais; declaratório, constitutivo, condenatório, mandamental e executivo lato sensu, dentro da classificação quinaria exposta por Pontes de Miranda em seu Tratado de Ações.
Enquanto não liquidada a hipoteca subsiste por inteiro sobre a totalidade dos bens gravados, ainda que ocorra um pagamento parcial. Bem disse Caio Mário da Silva Pereira(Instituições de direito civil, volume IV, 2º edição, pág. 307) não é de sua essência, mas uma criação da lei que pode ser afastada de forma convencional.
IV – BENS QUE PODEM SER HIPOTCADOS E SUA EXTINÇÃO
Além dos imóveis por natureza podem ser hipotecados: navios, aviões, minas e pedreiras, estradas de ferro, o domínio direito, o domínio útil como desmembramento do aforamento, sujeitando-se a laudêmio e foro.
A hipoteca extingue-se: pelo desaparecimento da obrigação principal: ela pode vir pelo pagamento(a quitação do credor é sua prova como a sentença que julga procedente pedido em ação de consignação em pagamento de cunho declaratório), pela novação(forma de transformação ou substituição da obrigação anterior, extinguindo a que havia), por dação em pagamento, destruição da coisa, prescrição, remissão hipotecária.
Além dos imóveis por natureza podem ser hipotecados: navios, aviões, minas e pedreiras, estradas de ferro, o domínio útil como desmembramento do aforamento, sujeitando-se a laudêmio e foro.
A hipoteca extingue-se: pelo desaparecimento da obrigação principal: ela pode vir pelo pagamento(a quitação do credor é sua prova como a sentença que julga procedente pedido em ação de consignação em pagamento de cunho declaratório), pela novação(forma de transformação ou substituição da obrigação anterior, extinguindo a que havia), por dação em pagamento, destruição da coisa, prescrição, remissão hipotecária.
V- A HIPOTECA LEGAL
A par da hipoteca convencional, há as hipotecas legal e judicial.
Cabe ao filho sob pátrio poder hipoteca legal sobre os bens do pai ou mão que lhe administre os haveres; tem hipoteca legal o filho sobre os bens do pai ou da mãe que vier a convolar novas núpcias, antes de dar a inventário e partilha os bens do casal anterior; concede-se hipoteca legal sobre os bens dos tutores e curadores, em favor dos pupilos e curatelados, sempre se concedendo ex ratione peronarum. Caso de hipoteca legal é o da Fazenda Pública, seja Federal, Estadual ou Municipal, sobre os imóveis dos tesoureiros, coletores, administradores, exatores, prepostos, rendeiros e contratadores de rendas e fiadores. Da mesma forma ao ofendido dá-se a hipoteca leal sobre os bens dos delinquent4s para saisfação de dano causado pelo delito e pagamento das custas, pois tal e próprio da dogmática alemã da teoria das obrigações e do ato ilícito(somatório shuld e haftung,( dever e obrigação de ressarcir pelo patrimônio do devedor ou de terceiro). Somo ainda a hipoteca legal a garantia da Fazenda da União, do Estado ou do Município, sobre os imóveis do delinquente para assegurar o cumprimento das penas pecuniárias e pagamento das custas.
VI – A HIPOTECA JUDICIAL
Passo a hipoteca judicial.
a) Uma sentença condenando a entregar coisa ou quantia ou a ressarcir perdas e danos;
b) Para Caio Mário(obra citada) necessária a liquidez da sentença, pois que nã pode haver garantia dela resultante enquanto a Justiça não se pronuncia sobre o quid, quale, quantum debeatur, sobre a coisa devida, precisa na qualidade e na quantidade;
c) Transito em julgado da sentença;
d) Especialização com referência precisa ao imóvel gravado e à dívida garantida, a par da abalizada opinião de Caio Mário(obra citada, pág. 343);
e) Inscrição no registro de imóveis, exigida pela lei civil e na lei processual, e efetuada por mandado judicial.
Com esses requisitos preenchidos está criada a hipoteca judicial, que autoriza o vencedor a perseguir o imóvel gravado em poder de qualquer terceiro(sequela), penhorando-os e promovendo a sua venda em hasta pública.
