I – A PREJUDICIALIDADE: histórico, significado lingüístico.
Em Roma, fazia-se a dicotomia cognitio e iudicium. Há questões que eram apreciadas de forma incidental, não tendo a decisão a seu respeito o efeito de condicionar julgamentos futuros e tal era a cognitio.
Iudicium dizia respeito a questão principal1.
Praeiudicia era o juízo preparatório de outros processos que passaram a ser admitidos em processos autônomos antecedentes históricos da ação declaratória2.
As praeiudicia referiam-se a questões de estado, como, por exemplo a praeiudiucium na ingenuus sit, praeiudicium de partu agnoscendo, dentre outros, anotadas em Gaio (Institutos, IV, 44).
Prae significa o que vem antes, que é anterior. Iudicium é o julgamento da questão principal de forma definitiva. Prejudicial, o que vem antes do exame da questão principal.
No passado, nosso Código de Processo do Rio Grande do Norte fazia menção a prejudicial civil no processo penal. Aliás, muito se deve, modernamente, o estudo da prejudicial àquela disciplina. Dir-se-ia que se suspendia o processo penal ao aguardo da decisão quanto a prejudicial.
Aliás, fala-se em prejudicial obrigatória (art. 92 do Código de Processo Penal) e facultativa (art. 93 do mesmo diploma). A prejudicial heterogênea exigiria a suspensão do processo para decisão em separado, no juízo civil, da questão prejudicial de estado e facultando-se a suspensão em face de outras questões prejudiciais civis.
Há, outrossim, suspensão obrigatória quando a questão prejudicial é objeto principal de outro processo pendente (art. 265, IV, “a” do CPC), ou quando, sendo ela questão de estado, seu julgamento foi requerido como declaração incidente em outro processo (art. 265, IV, “c”).
Fala-se em prejudicial externa quando não cabem na competência do juiz do processo e interna, ao contrário.
II – A EXCEPTIO PRAEJUDICII. A CONEXÃO DE CAUSAS
Já ensinava em obra pioneira o mestre Oskar Von Bülow3 que exceção processual não é outra coisa que pressuposto processual expressado negativamente em forma de exceção. Eram os exceptio fori imconpetentis, de prevenção, de juiz suspeito, impedido, etc.
Para Von Bülow a exceptio praejudii é uma exceção processual e tem lugar no interesse de um processo futuro e não é uma exceção processual. De praejudicialibus excepcionibus, Heidelberg, 1863).
Diverso era o decreto de prejudicialidade. No processo romano, tinha lugar em tal caso unicamente a praetoria cognitio, pois se 2(duas) ações eram conexas, estavam pendentes de debate judicial ao mesmo tempo, o magistrado não esperava o protesto do demandado, mas, sim, de ofício, tomava medidas no intuito de estabelecer uma ordem sucessiva adequada entre ambos processos, pois suspendia o menos importante até que o de maior transcendência fosse resolvido. Era um decreto suspensivo chamado de decreto de prejudicialidade.
Já na exceção de prejudicialidade o juízo não deve velar de ofício por um processo só possível no futuro. É um direito do réu, particular, no interesse de processo futuro, que deverá seguir as seguintes prescrições: competência, capacidade e insuspeitabilidade do juiz, capacidade processual das partes, dos representantes, citação e obrigação entre vários processos, que consistem numa abólitio da instância.
Sirvo-me da lição do mestre Von Bülow, à luz de Ulpiano, ao fazer a distinção entre o decreto e a exceção de prejudicialidade, entre iudicium majus praesens e futurum. No primeiro, o magistrado detém um processo ante o perigo de prejulgar a matéria de outro, diversa da exceção de prejudicialidade no interesse de processo futuro. Ora, no decreto está a raiz histórica da conexão por prejudicialidade.
Havia o decreto de prejudicialidade, diante de processos conexos:
suspenso o processo referente à condição de livre, em relação a um processo de herança4
ao magistrado competia resolver se o familiae herciscundae iudicium devia ser iniciado e tramitado junto com a hereditatis petitio ou se, a causa do risco de um praejudicium devia ser momentaneamente paralisado5.
Quanto a exceptio de prejudicialidade ter-se-ia: a exceptio quod praejudicium hereditati, praedio, in reum capitis non fiat. No caso da exceptio quod praejudicium praedio non fiat, a vindicação do prédio importa um perigo de prejulgamento, através da ectio confessoria. O autor usa uma servitis sem estar na posse do praedium dominans.
Não tenho dúvidas em firmar a prejudicialidade como forma de conexão. Vemos isso no liame entre a questão (ponto duvidoso; ponto, fundamento da afirmação referente à pretensão) prejudicial que venha ser resolvida principaliter juntamente com a questão principal, transformando-se em causa (possibilidade de ser objeto de processo autônomo) prejudicial ligada a prejudicada. A prejudicial liga-se a prejudicada, por um condicionamento lógico e necessário por laços o mesmo ramo de direito da prejudicada) de tal forma a determinar, nos laços da lei, a suspensão de uma causa prejudicada a aguardar a solução da outra, prejudicial. Identificada a prejudicialidade, com 2(duas) lides conexas, o magistrado deve, de ofício, estabelecer a ordem sucessiva, adequada entre esses processos.
A prejudicialidade é forma de conexão ainda que não se possa falar, necessariamente, em reunião de causas. Tal se vê, nitidamente, nas raízes históricas do decreto de prejudicialidade em que, de ofício, o magistrado suspendia a menos importante, até que a mais importante fosse resolvida.
Dessa conexão decorre um grande efeito da conexão: a suspensão da causa.
A prejudicial condiciona, vincula, ainda que traga obstáculos, o teor da decisão sobre a subordinada. As preliminares, ao contrário, são questões que não vinculam o futuro pronunciamento, apenas obstaculam.
Fala-se em critério material em que se cotejam, em sua origem, e nos fins mirados, direitos vinculados aos mesmos fatos ou às mesmas relações jurídicas, vendo-a como fenômeno pré-processual; fugindo-se da doutrina de Matteo Pascatore fundada na identidade dos elementos da demanda (ação 103 do CPC). Seria o pensamento de Olavo de Oliveira Neto6 para quem a gênese da conexão de causas está na identificação da relação jurídica material. É o caso da ação de consignação e pagamento e o despejo, uma vez que não pode haver contradição lógica nos julgamentos.
A união dessas causas implica reunião das que correm separadamente. Para Olavo de Oliveira Neto, há obrigatoriedade da reunião das ações para julgamento simultâneo, não uma faculdade do juiz.
Isso sem perder de vista tanto a aplicação do art. 106 e do art. 219 do Código de Processo Civil. Para Theotônio Negrão7 será possível harmonizá-los, se se entender que o art. 106 (mesma competência territorial), dispõe sobre a competência do juízo e o art. 219 (juízes sem, a mesma competência territorial) sobre a competência de foro, sendo prevento o juízo que efetivou a citação válida em primeiro lugar.
Fala-se em conexão por prejudicialidade: execução e embargos de devedor, consignação em pagamento e despejo, investigação de pagamento e despejo; ação e reconvenção. Haveria situações em que a questão condicionante dispensa ou torna impossível a solução da questão condicionada; e, a solução da questão condicionada, sendo a conexão também causa de modificação de competência em que a decisão de um influencia o seguimento de outro (prejudicialidade impeditiva), como a causa dos embargos de execução e a execução). Ter-se-ia, por outro, prejudicialidade determinativa (ação de consignação em pagamento e o despejo).
III – SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO PROCESSO
Efeito da conexão é a suspensão do processo.
Fala Salvatore Satta8 em 2(duas) situações prováveis de sustação do processo previstas pelo Código Italiano: a necessária e a que for pedida pelas partes. Vejamos a primeira:
- o juiz ordenará a suspensão do processo em caso de dever solucionar controvérsia civil ou administrativa cuja definição dependa de decisão da causa.
Tal solução é prevista, no art. 295 do Código Italiano. Para Satta, estudando o art. 34 daquele diploma (reunião de processo), não se pode considerar caso de prejudicialidade em sentido técnico. Tratar-se-ia de não propositura de demanda (até quando não cumprido aquele aceitamento) e a suspensão agiria por temperamento à referida não propositura. Ora, tal é a influência histórica do decreto de prejudicialidade, reunião de processos em curso, de ofício, pelo juiz.
Na interrupção do feito haveria fatos relevantes como: falecimento e a perda da capacidade de estar em juízo. Nosso sistema jurídico, art. 265 do CPC, não faz tal distinção. Poder-se-ia falar: suspensão e interrupção por ato das partes9 (fato estranho a vontade das partes).
Nosso sistema jurídico fala em suspensão legal e extralegal. A primeira com sede no art. 265 do CPC, por exemplo, a segunda nos casos, v. g., de exceção de pré-executividade. Na execução, os embargos de devedor suspendem o curso da execução e tal remédio é ação, não recurso.
No sistema adotado em nosso Código de Processo Penal, temos, nos arts. 92 e 93, respectivamente, a suspensão obrigatória para decisão de forma definitiva, no juízo civil, da prejudicial de estado, e o segundo da suspensão facultativa em face de outras questões (prejudicial heterogênea).
Temos suspensão nas prejudiciais homogêneas, no CPC, obrigatoriamente, quando a questão é objeto principal de outro processo pendente (art. 265, IV, “a”) ou sendo ela questão de estado, seu julgamento já requerido como declaração incidente em outro processo (art. 265, IV, “c”). Anoto que Egas Muniz10 critica José Frederico Marques, que considera que a regra do art. 265, IV, “c” somente abrange as questões de Estado que constituam prejudicial externa. Ora, tal prejudicial pode ser interna, pois é o caso da ação do art. 5.° do CPC.
IV – CARACTERÍSTICAS DA PREJUDICIALIDADE
Não resta dúvida na doutrina que a relação entre a questão prejudicial e a prejudicada é de subordinação. É a prejudicial um antecedente lógico e necessário da prejudicada.
Nada tem a prejudicial com a preliminar, que impossibilita a decisão sobre a subordinada. Aqui, na questão prejudicial condiciona-se o teor da decisão sobre a subordinada.
Necessariedade e subordinação lógica da questão (ponto controvertido) prejudicada é questão prejudicial, pois precisa-se, necessita-se da solução da questão.
Porém, Barbosa Moreira11, examinando as questões prejudiciais relativas às condições da ação e ao processo, face a coisa julgada, conclui que as decisões sobre as questões prejudiciais são sempre incidentais, não podendo adquirir autoridade de coisa julgada. Nega, pois, o critério da autonomia, acolhendo Menestrina para quem a prejudicialidade jurídica nasce de que há igual natureza do juízo prejudicial e do final não podendo ser objeto de processo, ação ou juízo autônomo.
Na corrente do mestre Barbosa Moreira, a Professora Tereza Alvim12 entende que o critério da autonomia, à luz do que entende Scarance Fernandes13, ser objeto de processo autônomo, não é adequado. Ora, as decisões sobre as prejudiciais não poderiam adquirir a qualidade dos efeitos da sentença, imutabilidade e indiscutibilidade, a coisa julgada. Posso ter questão prejudicial sobre valor da causa, em relação a questão acerca do recurso cabível da decisão de 1.ª instância (apelação ou embargos) ou valor da causa com relação a espécie de procedimento. Posso ter prejudiciais não relacionadas ao mérito como o caso da legitimação para propor ação popular: o autor é cidadão brasileiro? Há prejudiciais de ação e de sentença?
Mas necessário a autonomia, senão não se terá possibilidade da questão prejudicial ser objeto de processo autônomo. Assim, ter-se-á a prejudicialidade e seus efeitos e conseqüências, como um de seus principais: a cumulação de ações e a suspensão do processo. Ter-se-á a causa prejudicial, a autonomia.
V – QUESTÃO PREJUDICIAL E A SENTENÇA PARCIAL
A causa prejudicial, possibilidade de ser objeto de processo autônomo, terá sentença definitiva não necessariamente parcial.
A sentença definitiva é a última do procedimento.
E a sentença parcial?
Ensina Ovídio Baptista da Silva14 que Redenti, com sua proficiência, afirmava que algumas sentenças não são definitivas por serem parciais. Sentença parcial é sentença idêntica à anterior, através do qual o juiz igualmente se pronuncia sobre uma porção da demanda, sem lincerar o procedimento, inteiramente. Produz ela coisa julgada, mas não encerra inteiramente o procedimento.
É o caso das sentenças primeiras, nas ações condenatórias de prestação de contas (exigir contas) e das sentenças nas ações de divisão e demarcação, de cunho petitório.
Para essas ações, a finium regundorum e a comuni dividundu, temos 2(duas) sentenças. Veja-se a ação divisória para extinguir o condomínio. As sentenças são jurisdicionais15: a primeira em que o juiz declara procedente a ação; a segunda em que o juiz atua o efeito divisório. Para Partes de Miranda, por haver execução material da divisão, é sentença em juízo contencioso e executiva e de efeito constitutivo, pois teria força de executividade. Diverso dos civilistas para quem tal sentença seria não executiva declaratória. Tudo isso resumido por Ovídio Baptista16.
De toda sorte a tal sentença parcial faz coisa julgada. A questão prejudicial não faz coisa julgada: é fundamento da sentença. Porém, a causa prejudicial, objeto de processo autônomo, terá coisa julgada material. Aqui se terá mais que ponto prejudicial ou questão (ponto controvertido) prejudicial, não mero fundamento com relação a afirmação referente a pretensão (fundamento da razão da pretensão), mas causa, manifestação concreta, não mera aptidão, daquela questão prejudicial, para ser objeto de processo autônomo, podendo haver cumulação de ação prejudicial e ação prejudicada tratadas por conexão, ficando uma suspensa aguardando o julgamento da outra, fazendo as 2(duas) decisões coisa julgada, sendo decidida aquela de forma principal. Do contrário, teremos questão prejudicial, solucionada incidentalmente, sem fazer coisa julgada. Somente ajuizando ação declaratória incidental (art. 5.° do CPC) podemos ter coisa julgada com relação a decisão quanto a prejudicial. Ademais, a questão prejudicial, que não faz coisa julgada, é objeto de decisão na sentença, seja parcial ou definitiva.
VI – CONCLUSÕES
1. A prejudicialidade é forma de conexão;
2. Sua raiz está na dicotomia decreto de prejudicialidade e exceção de prejudicialidade, atentando ao primeiro instituto;
3. A suspensão do processo é feito da prejudicialidade;
4. O juiz deve, de ofício, reconhecer a conexão por prejudicialidade;
5. Há suspensões obrigatórias de processo, uma vez que a lei diz ser necessária a suspensão do processo em face da prejudicial;
6. A autonomia é requisito da prejudicialidade, além da necessariedade e anterioridade lógica.
7. Diversa da questão prejudicial, e, tal como na sentença parcial, a causa prejudicial tem decisão que faz coisa julgada, por ser ela causa prejudicial manifestação concreta daquela aptidão da questão prejudicial para ser objeto de processo autônomo;
8. A questão prejudicial é objeto de menção na sentença definitiva;
9. A prejudicial de estado pode ser interna, por declaração incidental;
10. O tema das questões prejudiciais não pode ser tratado como madastra, no Brasil, contribuindo para tal ilação o fato de que a lei brasileira é pobre em disposições sobre o assunto, talvez por faltar no Código, o tema da graduação por valor de alçada.
Notas
1 Livro III, t. 8, de ordine iudiciorum e livro VII, t. 19, de ordine cognitionum, segundo falou Manzini, apud Antonio Scarance Fernandes, Prejudicialidade, São Paulo, RT, 1988, pg. 11.
2 Celso Agrícola Barbi, Ação Declaratória Principal e Incidente, 4.ª ed., Rio de Janeiro, Forense, pg. 21-23.
3 A Teoria das Exceções Processuais e dos Pressupostos Processuais (1868), ed. LZN, Campinas, São Paulo. Não se pode perder de vista a lição do mestre de que o processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. Essa relação processual se aperfeiçoaria coma litiscontestação - contrato de direito público entre o Estado e as partes (resquício da época privada)
4 Obra citada, p. 119.
5 L. 51, § 1.° jan, hercisc. 10, 12.
6 Conexão por Prejudicialidade, São Paulo, RT, 1994, pg. 55. A esse respeito Tomás Pauá Filho: Estudo sobre a conexão de causas, no Processo Civil, São Paulo, 1964, p. 65.
7 Obra citada, pg. 68.
8 Direito Processual Civil, Campinas, São Paulo, LZN Editora, trad. Ricardo Rodrigues Gama, 2003, pg. 475. Diz o mestre italiano (vol. II, pg. 307) que na suspensão do processo de cognição há uma instância a parte de juízos, determinada por um nexo de prejudicialidade entre várias causas, não podendo o juiz firmar a sustação senão quando a lei o dispuser. Nessa linha, diz Satta, exemplificando o art. 295 do C. Italiano, que os condôminos antes de discutirem o litígio podem enviar o caso a autoridade administrativa.
10 Egas Muniz, Comentários ao CPC, RJ, Forense, vol. II, 2.ª ed., 1976, pg. 449.
11 Questões Prejudiciais e Coisa Julgada, Rio de Janeiro, Borsoi, 1967, p. 126 e Questões Prejudiciais e Questões Preliminares
12 Questões Prévias e Limites Objetivos da Coisa Julgada, São Paulo, RT, 1977, pg. 21 e 22.
13 Obra citada, pg. 47. Veja-se quanto a prejudicial de ação o caso do servo, que dizia não o Servo, essencial, para que pudesse acusar o Senhor.
14 Decisões Interlocutórias e Sentenças Liminares, in Da Sentença Liminar à Nulidade da Sentença, Rio de Janeiro, Forense, 2002, pg. 20.
15 Para Hamilton de Moraes e Barros (Comentários ao Código de Processo Civil, RJ, Forense, vol. IX, n.° 60, a sentença final homologatória é provimento administrativo. Venia concessa prefiro a afirmação de Lopes da Costa (Demarcação, Divisão, Tapumes, 1963, pg. 282) que considerou constitutiva a ação de divisão, na linha de Chiovenda.
16 Curso de Processo Civil, vol. II, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1990, pg. 220.
