~~CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO BANCÁRIO E AÇÃO MONITÓRIA
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da Repúlbica aposentado
I – O CONTRATO DE ABERTURA E A EXECUÇÃO
Nosso Código de Processo Civil, em seu Capítulo III, do Título I, de seu Livro II, inscreve 2(dois) requisitos indispensáveis para que se possa iniciar e realizar a execução:
a) que ocorra o inadimplemento por parte do devedor; b) que o credor esteja munido de algum documento a que a lei referira a condição de título executivo.
Assim, dir-se-ia que: nulla executio sine titulo. Toda a execução tem por base um título judicial ou extrajudicial (art. 583) e qualquer execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível.
Falta interesse de agir a quem sem comprovar inadimplemento do devedor (necessidade) e sem título executivo (adequação) ajuizar cobrança solicitando abertura de processo de execução para tal.
Para Rangel Dinamarco, o título executivo (judicial ou extra) é o ato ou fato jurídico do qual resulta a aplicação da sanção executiva. Os fatos jurídicos, a sentença civil, condenatória (título executivo judicial, por excelência), a inscrição da dívida ativa das entidades de direito público (art. 585, VI). É fato jurídico, a adjudicação de quinhão sucessória, que se consubstancia no formal ou certidão de partilha (art. 584, inciso V) e os títulos executivos extrajudiciais em geral (art. 585).
Os títulos executivos são constituídos em numerus clausus, sendo objeto de interpretação taxativa de intérprete. Isso porque a gravidade das medidas executivas que podem levar até a expropriação dos bens do executado contra a sua vontade, fazem com que o elenco dos títulos executivos encontre-se em casos previstos estritamente na lei (art. 584-585 do CPC) e leis especiais.
Caracteriza-se o título executivo por sua tipicidade. Desde há muito, pois, Candido Rangel Dinamarco via com estranheza, nesse raciocínio, a inclusão dos contratos de abertura de crédito em conta-corrente bancária como tal.
Contribuiu para essa preocupação o fato de que o ato consigne claramente um direito de crédito, pois há necessidade de que o título tenha por conteúdo um direito cuja natureza seja conhecida. Sempre foi assim, no Brasil, desde 1850 (Regula-mento n.° 737), quando, além da executio pacata de sentença, trazia a ação executiva de certos títulos decorrentes de atos de comércio (art. 30.°, § 1.° e § 3.° ).
De outra parte, o direito a que se refere o ato há de ter por objeto uma quantidade determinada de bens (ou ao menos determinável, pois importa que o título forneça todos os elementos imprescindíveis para que mediante fração aritmética possa ser encontrado o valor pelo qual a execução se fará) , pois é, ainda, inadmissível a liquidação de títulos executivos extrajudiciais em juízo.
Havia para o contrato de abertura de crédito, como título executivo, uma zona de penumbra .
Bem explica Eduardo Talamini , que se trata o contrato de abertura de crédito em conta-corrente de instrumento pelo qual uma das partes compromete-se a fornecer, até certo limite, crédito à outra, que, por sua vez, obriga-se a desenvolver aquilo que vier a tomar emprestado, acrescido de determinada remuneração. Tal documento, inclusive, tem o vício de não trazer a indicação do valor que o cliente tomou emprestado do banco. Onde estará a liquidez?
A favor de sua condição como título de crédito, jurisprudência sustentou que a apresentação conjunta de “extrato discriminado” resolveria o problema . Ora, tal extrato consiste num documento alheio a tal contrato, não um documento assinado pelo devedor . Não convence a tese conciliatória segundo o qual se teria a executividade quando um contrato dessa natureza estivesse acompanhado de demonstrativo de valor (IX Encontro dos Tribunais de Alçada).
Como entender que um instrumento contratual, prévio às concretas operações de crédito, possa retratar operação com valor determinado ou determinável, mediante critérios do próprio título?
Negou, pois, o Superior Tribunal de Justiça eficácia executiva a tal contrato (REsp 90.114-PR, 3.ª turma, rel. Min. Costa Leite, j. 26.6.1996, v.u., DJU de 25.08.1996, p. 296837; REsp 66.304-0-PR, 3.ª turma, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 6.8.1996), na linha do mestre Candido Rangel Dinamarco.
O remate se deu com a Súmula n.º 233 do Superior Tribunal de Justiça. A esse respeito, Candido Rangel Dinamarco aduziu que quando o banco dispuser de um contrato escrito (consubstanciado em documento) e também dos documentos indicativos do valor a que chegou o crédito, ele terá à sua disposição a via de processo monitório.
II – O CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO É
INSTRUMENTO ADEQUADO À TUTELA MONITÓRIA?
Significativo é o acórdão abaixo transcrito da lavra do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, Ap. Civ. 196.492, 6.ª Câmara Civ., j. 08.08.96, relator Juiz José Carlos Teixeira Giorgis. A esse respeito o voto do ilustre relator, em síntese:
“Consoante a exegese do art. 1.102-a do CPC, compete a ação monitória àquele que pretender, com base em prova escrita, todavia sem eficácia do título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado móvel. Na hipótese, o Banco-apelante anexou à inicial o contrato de abertura de crédito em conta-corrente. Assenta a jurisprudência, no entanto, que, do próprio documento que embasou a pretensão creditória, há de exsurgir o montante devido, ou seja, o valor deve ser líquido. Impertinente a necessidade de liquidação para se apurar o quantum debeatur...”
Na linha de Ernane Fidélis Santos , não é qualquer prova formal de escrita que faz o título hábil para o pedido monitório. Mister que o que nela se contém revela obrigação certa, líquida e exigível. É que o procedimento monitório é dotado de função preeminentemente executiva, na lição de Chiovenda, pois mesmo não sendo título executivo a dívida goza de presunção de certeza e liquidez.
Por sua vez, o Tribunal de Alçada de Minas Gerais, no Ap. Civ. 225.567-0, j. 20.11.96, rel. Juiz Dorival Guimarães Pereira, considerou que “o contrato de abertura de crédito em conta-corrente, subscrito pelas partes e por 2(duas) testemunhas, desde que esteja acompanhado de todos os extratos de movimentação, constitui título executivo extrajudicial, mas, ante a ausência da comprovação contábil dos lançamentos na conta do correntista, autoriza ao credor tomá-lo como declaração de dívida, para ajuizar o pleito monitório”.
Liberal, data venia, decisão do mesmo Tribunal de Alçada de Minas Gerais (Ap. Civ. 215.103-3 – 5.ª Câm. Civ. J. 25.04.96, Rel. Juiz Marino Costa) entendendo que não obsta ao prosseguimento da monitória, proposta com base em contrato de abertura de conta bancária, a ausência de documento comprobatório de liquidez e certeza do débito.
Ora, se a certeza e a liquidez do contrato dependem de prova pericial, testemunhal (dir-se-á que se trata de começo de prova por escrito) incabível a tutela monitória. Só o instrumento desacompanhado de qualquer outra demonstração de efetiva movimentação de conta, não será a prova escrita idônea para ensejar a expedição do mandado.
Com o mero contrato de abertura de crédito, o caminho para o credor, desacompanhado de qualquer outra demonstração de efetiva movimentação da cota, é ajuizar ação ordinária de cobrança. Início de prova escrita retira a possibilidade de manejar a tutela monitória.
No entanto, se possível, pode ser adequada a conversão em ação monitória da execução apaulhada em contrato de abertura de crédito, mesmo interposta antes da edição do verbete n.° 239 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 343.666-SP, Rel. Ministro Barros Monteiro, julgado em 4.12.2001.
Diverso da execução moderna é a tutela monitória. É certo que predomina, modernamente, a idéia de que a execução tenha no passado, com a actio iudicati, no direito romano primitivo, a execução tinha uma finalidade de coagir a vontade do devedor para constrangê-lo a solver a dívida . Hoje, a execução por quantia certa passa por 3(três) fazes distintas: afetação (penhora), expropriação e pagamento.
Sem dúvida, no Brasil, a tutela monitória tem origens na antiga ação decendiária . A técnica utilizada na construção do processo de tipo monitório ou injuncional leva em conta a expedição de mandado comonitório (não há que falar em coisa julgada material da decisão concessiva de mandado no embargado, pois decisão agravável) ; ajuizamento pelo réu (se for o caso) de demanda autônoma (embargos).
Rejeitados ou não interpostos os embargos, automaticamente a decisão inicial concessiva da tutela torna-se elemento autorizador da atuação jurisdicional executiva (art. 1102 c, caput, e § 3.° ). De toda ordem, a demanda monitória busca tutela executiva lato senso, cognição e execução no mesmo processo, pois constituído o título executivo, ingressa-se na fase executiva do processo.
Portanto, juntado aos autos, o extrato de conta-corrente desde a assinatura do contrato de abertura de credito, o instrumento de referido negócio jurídico é ensejar prova idônea para ensejar a expedição do mandado monitório. As execuções podem ser convertidas em ação monitória sem prejuízo ao réu, uma vez inexistentes medidas sobre o seu patrimônio e possibilitado o contraditório.
Esse o caminho já proclamado pelo Ministro Barros Monteiro, como se lê do REsp 215.769, j. 15.06.2000, REsp n.° 146.511, j. 23.11.98, v.u., DJU de 12.04.1999, pg. 158, todos da 4.ª turma.
A eficácia dos títulos executivos extrajudiciais negociais se legitima no reconhecimento, pelo devedor, não só da existência do crédito, mas, outrossim, do seu valor.
III – A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E A EXECUÇÃO TENDO
POR BASE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO
Admitido que o contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato de conta-corrente não é título executivo (Súmula n.° 233 do Superior Tribunal de Justiça), admite-se que a discussão referente à exeqüibilidade do contrato de abertura de crédito em conta-corrente pode ser levantada por exceção de pré-executividade. Tal instrumento processual, tem natureza de objeção , devendo apenas ter limites na prova pré-constituída nos autos e nas questões de ordem pública (carência e falta de pressupostos processuais) por evidente nulidade do título (AI 575.070, 1.ª Câmara, rel. Juiz Irineu Pedrotti, j. 09.08.2000).
O Superior Tribunal de Justiça (REsp 194070/RJ, 3.ª turma, rel. Min. Nilson Naves, j. 20.09.99) admitiu possa o devedor argüir a nulidade da execução fundada no título estudado, cujo caráter executório inexiste (2.ª Seção do STJ), independente de seguro o juízo, por exceção de pré-executividade e não por embargos (ação autônoma de impugnação).
Bem expõe Eduardo Arruda Alvim , que depois de editada a Súmula 233 do STJ é de ser admitido o manejo da exceção de pré-executividade em tais casos, pois em discussão a questão de direito sobre a existência do título executivo.
