A Alienação Fiduciária
no Direito Imobiliário Brasileiro
Rogério Tadeu Romano
Procurador Regional da República aposentado
I – Perfil da Nova Lei
A Lei n.º 9.514, de 20 de novembro de 1997, dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI) e institui, no direito brasileiro, a alienação fiduciária de coisa imóvel.
Poderão operar, neste novo sistema habitacional, as caixas econômicas, os bancos comerciais, os bancos de investimento, os bancos com carteira de crédito imobiliário, as sociedades civis de crédito imobiliário, as associações de poupança e empréstimo, as companhias hipotecárias, mediante operações de financiamento imobiliário, segundo condições de mercado, dentro da livre pactuação entre as partes e com capitalização de juros.
Cria-se, outrossim, a securitização de créditos imobiliários, operação pela qual tais créditos são expressamente vinculados à emissão de uma série de títulos de créditos, mediante termo de securitização de créditos, lavrados por uma companhia securitizadora, que emitirá, no mercado, títulos de crédito nominativo, de livre negociação, lastreado em créditos imobiliários, e que se constituem em promessa de pagamento em dinheiro.
Afora a conhecida garantia hipotecária e ainda as já utilizadas cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis e a caução de direito creditórios, sobejamente utilizados pelo extinto Banco Nacional de Habitação e por seus agentes financeiros, cria a lei a alienação fiduciária de coisa imóvel, esclarecendo que vencida e não paga, no todo ou em parte a dívida, e constituído em mora o fiduciante, consolida-se a propriedade do imóvel para o fiduciário, sendo aquele meramente intimado pelo Oficial de Registro de Imóveis para satisfazer a dívida.
Em seu artigo 39, a Lei n.º 9.514 aduz não se aplicarem a ela as disposições da Lei n.º 4.380, de 21 de agosto de 1964, referentes ao Sistema Financeiro de Habitação, deixando claro que se trata de novo sistema habitacional, e reitera aplicação das disposições do artigo 29 a 41 do Decreto-Lei n.º 70.
Por se tratar de lei ordinária, fere, ab initio, o diploma legal estudado, formalmente a Constituição Federal, uma vez que em se tratando de normas gerais de sistema financeiro nacional, à luz do artigo 192 da Constituição Federal, a matéria deve ser tratada por Lei Complementar.
Fere, outrossim, a Lei n.º 9.514, o devido processo legal, ao estabelecer um sistema de defesa inexistente para o fiduciante, pior do que já existia sob o viciado Decreto-Lei n.º 911/69, dá validade a diploma já revogado pela Constituição, o Decreto-Lei n.º 70/69, agride nos princípios de proporcionalidade e isonomia e, por fim, dá à Nação Brasileira, possuidora de vergonhosos déficit habitacional, crescente, desde a extinção do Banco Nacional da Habitação, um sistema habitacional com capitalização de juros, como se não bastasse a condenação ao anatocismo, a remuneração livre de capital, algo condenável num país de terceiro mundo, afligido por problemas estruturais, altas taxas de desemprego e juros altos.
II – Da Inconstitucionalidade Formal da Lei n.º 9.514
A par da consagrada divisão entre leis orgânicas e leis complementares, por origem ou por destino, o mestre Víctor Nunes Leal, RDA 7/382, observou que a designação de leis complementares não envolve, porém, como é intuitivo, nenhuma hierarquia do ponto de vista de eficácia em relação às outras leis declaradas neo-complementares. Em verdade, todas as lei têm a mesma eficácia jurídica, resolvendo-se segundo o conflito de leis no tempo.
Em celebrado estudo, o douto Souto Maior Borges, “Lei Complementar Tributária”, Ed. RT/1975, criticou, seriamente, a doutrina da relação hierárquica. De todo modo, autores, como José Afonso da Silva, “Aplicabilidade das Normas Constitucionais”, p. 247 da 3.ª edição, reconhecem que as leis complementares se inserem em 2 (dois) grupos: “1.º ) leis complementares que fundamentam a validade de atos normativos (leis ordinárias, decretos legislativos e convênios); 2.º ) leis complementares que não fundamentam a validade de outros atos normativos”.
Assim, lei ordinária que ofende lei complementar é inconstitucional.
Afora a existência necessária de quorum mínimo de maioria absoluta dos membros das 2 (duas) casas do Congresso Nacional, observada, em sua elaboração, os demais temas de votação das leis ordinárias, tem a lei complementar por escopo integrar normas constitucionais de eficácia limitada, contendo princípio institutivo, dentre outras matérias.
Tal é o caso da lei que dispõe sobre sistema financeiro. Tal norma é precipuamente complementar, que dá execução a normas constitucionais de eficácia limitada, que exigem normas de caráter integrativo. No caso em tela, reveste-se tal norma de caráter impositivo, no sentido de exigir a edição de norma infraconstitucional que discipline o Sistema Financeiro Nacional, a teor do artigo 192 da Constituição Federal. À luz da Lei n.º 4.380/64, já havia norma disciplinadora do sistema financeiro da habitação, traduzindo norma geral na matéria. Assim, a validade das demais normas dependem do fato delas se coadunarem com a Lei n.º 4.380, de 21 de agosto de 1964. Trata-se de normas gerais, loi de cadre, de observância obrigatória, visto o seu conteúdo material preciso, a nível organizacional, técnico, processual, sancionatório e o âmbito da validade pessoal, que diz respeito aos destinatários da norma (classe de pessoas físicas e jurídicas envolvidas com o Sistema Financeiro Nacional). Operacionaliza-se, com isso, o comando constitucional que determina a criação de um Sistema Financeiro.
A Lei n.º 4.380 era e é recepcionada pela Constituição de 1988, lei materialmente complementar, por dar regulação institucional dentro do Sistema Financeiro, atentando a pontos sensíveis do ordenamento jurídico, como a aquisição da casa própria, principalmente para a população de baixa renda, que se insere num contexto de respeito à dignidade da pessoa humana.
Surge o Sistema de Financiamento Imobiliário como novo integrante do Sistema Financeiro Nacional. Como tal, seu veículo não poderia ser outro, como loi de cadre, a não ser a lei complementar e não lei ordinária. Este o pecado original da Lei n.º 9.514, que, em seu nascedouro, surgiu viciada formalmente.
Saliente-se que o Sistema Financeiro da Habitação é o subsistema do Sistema Financeiro Nacional destinado a estimular a construção de habitação de interesse social e o financiamento da aquisição da casa própria. Assim como a Lei n.º 4.595/65, lei de reforma bancária, que retrata o Sistema Financeiro Nacional, e a Lei n.º 4.380/64, são materialmente complementares, qualquer lei que a elas se agrega deve ser complementar, formal e materialmente. É o caso da lei que se destina a criar o SFI.
III – Da Revogação do Decreto-Lei n.º 70
Em seu artigo 39, II, a lei comentada dispõe que se aplicam as disposições do Decreto-Lei n.º 70, em seus artigos 29 a 41.
Ora, tal norma foi revogada pela Constituição de 1988. A execução prevista no Decreto-Lei n.º 70 contém resquícios incontestes de autoritarismo, próprios do regime em que foi editado. Por solicitação do credor, o agente fiduciário deflagra um procedimento administrativo que se encerrará com a alienação do imóvel hipotecado ou dado em alienação fiduciária em leilão público. Sem possibilidade de defesa ou contraditório, sem fase de conhecimento, sem recurso, perde o devedor o seu bem mais precioso que é sua casa.
A jurisprudência pátria entende que tal Decreto-Lei n.º 70 não foi recebido pela Constituição de 1988. Senão vejamos, do Mandado de Segurança n.º 93.15121-9-DF, Relator Juiz Nélson Gomes da Silva, com a seguinte ementa:
“CONSTITUCIONALIDADE. DECRETO-LEI N.º 70/66 E LEI N.º 5.741/71. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. SFH.
1. A execução extrajudicial constitui uma forma de autotutela da pretensão executiva do credor exequente, repudiada pelo Estado de Direito. Infringe o princípio da inafastabilidade da apreciação judiciária (CF/88, art. 5.º , inciso XXXV). Fere o monopólio da jurisdição e o princípio do juízo natural (incisos XXXVII e LIII, do art. 5.º , CF/88). Priva o cidadão/executado de seus bens, sem o devido processo legal (art. 5.º , inciso LV, CF/88). Não assegura ao litigante devedor os meios e os recursos necessários à defesa de seus bens (art. 5.º , inciso LV, CF/88).
2. A execução extrajudicial prevista no Decreto-Lei n.º 70/66 e na Lei n.º 5.741/71 não foi recebida pela Carta Magna Brasileira de 1988.”
Indaga-se se seria caso de remeter ao exame do Pretório Excelso a constitucionalidade das leis precedentes incompatíveis com a Constituição e por ela não expressamente revogadas, mesmo que isto signifique negar efeito revogatório. O Colendo Supremo Tribunal Federal optou por filiar-se à tese da revogação. A este respeito: ADIn n.º 2-1/DF, Rel. Min. Paulo Brossard, DJU 12-02-92, Seção I, p. 966; ADIn n.º 55/600, Rel. Min. Néri da Silveira; ADIn n.º 3372/600, Rel. Min. Paulo Brossard; ADIn n.º 129-9/SP, Re. Min. Celso de Mello; ADIn n.º 381-0/DF, Rel. Min. Moreira Alves; ADIn n.º 121-3/DF, Rel. Min. Marco Aurélio.
A tese vitoriosa, da lavra do eminente Ministro Paulo Brossard, considera que a Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as.
É princípio de Direito Intertemporal que a lei revogada não se restaura quando a lei revogadora perde a vigência (§ 3.º do art. 2.º da LICCB). Somente por disposição expressa do legislador, a lei morta ressuscita, volta a ocupar lugar no sistema jurídico, já ensinou o mestre Oscar Tenório, in “Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro”, 1955, 2.ª ed., p. 92, n.º 140. Mas, por óbvio, se tal norma é revogada pela Constituição, não pode outra norma infraconstitucional repristiná-la. Isto estarreceria até a um não jusracionalista. Haverá, sim, repristinação de lei anterior, em caso de inconstitucionalidade originária de lei posterior, como leciona Jorge Miranda, “Manual de Direito Constitucional”, A-2, p. 254/255, à luz de Cappelletti, in “Effetti preclusivi nel Processo Civile delle pronuncie costituzionali”. Veja-se, outrossim, Rep. n.º 1.356-AL, Rel. Min. Francisco Rezek, RTJ, 120:64.
Portanto, é inócua a citação da Lei n.º 9.514, em seu artigo 39, aos artigos 29 a 41 do Decreto-Lei n.º 70, já revogado pela Constituição. Tal dispositivo é inconstitucional.
IV – Da Inconstitucionalidade do Artigo 26, § 1.º , da Lei n.º 9.514 e a Alienação Fiduciária
Tal dispositivo é estarrecedor a toda prova. Custa a crer que tenha passado pelo crivo de juristas. Diz ele que, vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolida-se a propriedade fiduciária em nome do fiduciário. Para fim do disposto naquele artigo, o fiduciante, ou seu representante, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de 15 (quinze) dias, o débito e acessórios. Tal dispositivo cruel é atentatório ao princípio do devido processo legal e, face a isto, é inconstitucional.
No entanto, façamos uma digressão sobre o instituto da alienação fiduciária.
A alienação fiduciária, que tem raízes nos negócios fiduciários, cuja formulação moderna deve-se a Regelsberger, em 1890, é tão somente, o contrato que serve de título à constituição da propriedade fiduciária, que é a garantia real.
Diz-se que o instrumento de alienação fiduciária transfere o domínio da coisa alienada. Porém, não se trata de constitutum possessorium ex lege, pois este só vem por vontade das partes e não se presume, esta a lição do mestre Clóvis Bevilácqua, in “Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado”, 1930, vol. III, p. 21.
Como direito real, tal propriedade fiduciária só vale para terceiros desde a inscrição. Em verdade, este direito se constituiria pelo registro, tal qual a hipoteca.
Enquanto não vence o débito, o proprietário fiduciário não desfruta de todas as faculdades jurídicas que se contém na propriedade plena, porque seria da natureza da propriedade fiduciária o desdobramento da posse, ficando o devedor como possuidor direto, podendo usar, desfrutar do bem. Se paga a dívida, o alienante (devedor) volta a ser titular, não da propriedade restrita que cabia ao adquirente (credor), mas do domínio pleno. Se vencida a dívida, e não paga, o credor entra na posse plena e tem o ônus de vender o imóvel (arts. 26 e 27 da Lei n.º 9.514/97). À luz da doutrina alemã, com Pagenstecher, “Lehrbuch der Pandekten”, costuma-se chamar este fenômeno jurídico de elasticidade da propriedade. Até o pagamento do débito, possui o alienante (devedor), ainda chamado de fiduciante, um direito expectativo à recuperação da propriedade passada ao credor (fiduciário) com a alienação fiduciária.
Os caminhos para o credor exercer seus direitos seriam vários, obedecido o devido processo legal, tais como: busca e apreensão, ação de depósito, ação de reivindicação, a execução por título executivo extrajudicial. Não mais, e tais remédios seriam de livre escolha. Certo que a ação de depósito não comporta prisão civil de devedor, ao contrário do que entende o Colendo Supremo Tribunal Federal, no RE 206.482-DF, Rel. Min. Maurício Correa. Aliás, tal posição, que reitera anterior HC 72.131-RJ, contraria a do Colendo STJ e a Convenção de San José da Costa Rica. Mas suscitar execução extrajudicial por Oficial de Registro de Imóveis é o fim do fim! Isto agride o due process of law, que se constitui, em tese, de 3 (três) princípios fundamentais: o juiz natural, o procedimento regular e o contraditório. O princípio do juiz natural reclama julgador constitucionalmente investido na função, competente para o litígio e imparcial na condução da causa, é luz do princípio da investidura, próprio da Jurisdição. O procedimento regular contempla a observância de normas e da sistemática previamente estabelecida como garantia das partes no processo. Por fim, o contraditório tem raízes no princípio da igualdade substancial, fundamento da democracia. A lei não excluirá da apreciação do judiciário lesão ao direito.
Ora, expõe a Lei n.º 9.514, a nu, a filosofia neoliberal, onde o capital vale mais que o homem. Não se dá chance ao devedor de intervir, o capitalista é o gigante e o mutuário, o fraco.
Infringe, assim, o artigo 26, caput, e parágrafo primeiro, em seus comandos primário e secundário, os incisos LVI, LVII, LX, LXIII, LXIV e LXXIV, do artigo 5.º da Constituição, na medida em que agride o contraditório e o direito de defesa. Agride, outrossim, o artigo 5.º , LIV, da Constituição, uma vez que não leva em consideração o procedimento regular. São inconstitucionais, outrossim, o § 3.º e o § 7.º daquela Lei.
Quanto ao fato de que os contratos relativos ao financiamento imobiliário, em geral, podem ser objeto de arbitragem, nos termos da Lei n.º 9.307, ratificamos a recomendação de não se poder conceder ao árbitro poderes coercitivos, próprios de execução. A ele é dada apenas juízo de cognição.
V – Da Capitalização dos Juros Prevista no Artigo 5.º , III,
da Lei n.º 9.514/97
De longe, o Decreto n.º 22.626, de 7 de abril de 1933, em seu artigo 4.º , Lei de Usura, proibiu a contagem de juros sobre juros. É a capitalização dos juros.
Em função dessa base de pensar, o Colendo Supremo Tribunal Federal sumulou a matéria — Súmula 121 — na linha de vários julgados: RTJ 92/1.341; 89/608; 99/854.
Dir-se-á que admite-se a não incidência da Súmula 121 quando lei especial adote o critério de fixação e contagem dos juros, RE n.º 96.875, RTJ 108/282.
Será a Lei n.º 9.514 uma lei especial?
Pescatore e outros autores demonstram a natureza de lei especial quando a norma jurídica é editada em razão de certa classe de pessoas, de negócios, não podendo ter vinculação com lei geral, onde o tratamento é o comum. Savigny, é certo, faz algumas observações sobre essas ilações. Em verdade, a doutrina brasileira, com Eduardo Espínola, “Sistema de Direito Civil”, e o Ministro Paulo Brossard, quando Consultor-Geral da República, em douto parecer, em 1985, recolhendo lições de Justiniano, consideram cabível tal espécie de lei. Aliás, a própria Lei n.º 4.380/64 é exemplo de Lei Especial, que por ser assim, não poderia ser derrogada por lei geral.
Entretanto, não estamos diante de uma Constituição Liberal. Nossa Constituição se aproxima de uma Constituição Econômica Estatutária, que define os estatutos da propriedade, dos meios de produção, dos agentes econômicos, do trabalho, da coordenação da economia, das organizações do capital e do trabalho. A Constituição, disse José Afonso da Silva, é capitalista, mas a liberdade é apenas admitida enquanto exercida no interesse da Justiça Social. Como base, traz nossa Constituição princípios, onde se destaca o da dignidade da pessoa humana (art. 1.º , III, da Constituição). Trata-se de norma-princípio de norma fundamental, que se insere nas grande linhas da norma constitucional, aquelas que segundo o mestre Canotilho – “Direito Constitucional”, p. 200/203, 3.ª ed. –, entende como as que historicamente produzidas na consciência jurídica geral e que encontram recepção expressa no texto constitucional.
Por certo, a capitalização de juros num sistema econômico que respeita a justiça social é fato que atinge o princípio da proporcionalidade, uma vez que o financiamento da casa própria não pode se dar em agressão à Constituição, ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. O artigo 5.º , III, da Lei n.º 9.514/97 não se conforma ao interesse público que se pretende realizar, pois extrapola os fins que motivariam sua adoção. É medida desnecessária, pois afeta por demais o pactuante, não significando a melhor opção social, mas a melhor opção gerencial para fins puramente econômicos. Como bem ensinam Canotilho e Vital Moreira, “Fundamentos da Constituição”, p. 152, os meios legais devem se situar numa justa medida, impedindo-se a adoção de medidas legais restritivas, desproporcionais em relação aos fins obtidos.
A capitalização de juros somada a livre fixação deles (art. 5.º , II), coloca o sistema financeiro brasileiro, no financiamento para aquisição da casa própria, como um dos mais caros, elitistas e injustos do mundo capitalista, inserindo a segurança jurídica, num país como o nosso, em segundo plano.
Proíbe-se o excesso. A norma em tela é mais um exemplo de inconstitucionalidade, que ofende o Estado Democrático de Direito, cujo fim é a manutenção de uma situação jurídica-material justa. Dessa perspectiva, o exercício dos direitos deve ser visto sob o prisma de elevado grau de igualdade social, na busca de um Desenvolvimento Econômico, proteção de classes mais desfavorecidas, resguardados os direitos fundamentais, e não salvaguardar a mera distribuição conservadora de bens, paradigma do Estado Liberal.
VI – Do Certificado de Recebíveis Imobiliários
No passado, à época do Banco Nacional da Habitação, havia a cédula hipotecária, promessa de pagamento do devedor ao credor, dotada de garantia real imobiliária. Era um título causal, porque incorporava a hipoteca a que diz respeito, visando a facilitar a circulação dessa garantia imobiliária, que dava azo a operações de financiamento e refinanciamento no SFH, dentro do que se convencionou chamar mercado de hipotecas. A Professora Dora Martins de Carvalho, em tese de concurso para a docência livre de Direito Comercial da antiga e nunca esquecida Faculdade de Direito da Universidade do Estado da Guanabara, falou em compra e revenda de créditos hipotecários em todo o país, num cotejo de verdadeiro mercado secundário de hipotecas, dando-se essa atribuição de prover a liquidez desses títulos a entidades como a Caixa Econômica ou ao Banco do Brasil, como exemplo.
A Lei cotejada cria o Certificado de Recebíveis Imobi-liários – CRI – como título de crédito nominativo, de livre circulação, lastreado em créditos imobiliários, constituindo-se promessa de pagamento em dinheiro e de emissão exclusiva das companhias securitizadoras. Já a securitização de créditos imobiliários é a operação pela qual tais créditos são expressamente vinculados à emissão dos referidos títulos de crédito.
As companhias securitizadoras de créditos imobiliários, são sociedades anônimas, não financeiras, que têm por finalidade a aquisição e securitização dos créditos imobiliários surgidos com base na lei e ainda emiti-los no mercado.
Surgirá ainda a figura do agente fiduciário, com raízes no trust, um tertius, que tem poderes de representação dos beneficiários.
O futuro dirá se esta visão de primeiro mundo “colará” em país de elevado deficit habitacional com inflação contida.
VII – Medidas que Podem ser Adotadas Quanto à Lei n.º 9.514/97
Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, in “Procedimento e Ideologia no Direito Brasileiro”, Ajuris, 33 (1985):81, já afirmava diante de procedimentos especialíssimos, em total desconhecimento do princípio da igualdade das partes no processo, gerando desigualdade de procedimento e desigualdade no procedimento, que a conclusão a seguir era a inconstitucionalidade, a par dos Decretos-Leis nos 70 e 911, de 1969.
Da mesma forma, temos a Lei n.º 9.514. Para tanto, aqui aduzimos providências a serem tomadas pelo Ministério Público Federal com relação a matéria:
a) encaminhamento visando a argüição de inconstitucionalidade da Lei n.º 9.514 junto ao Colendo Supremo Tribunal Federal;
b) coleta de dados junto a entidades autorizadas a operar no SFI, objetivando colher índices de inadimplência, percentuais de ajuizamentos de execuções extrajudiciais, visando, no contexto fato-norma, ajuizar ação civil pública, observando sempre o interesse da União Federal, através do Conselho Monetário Nacional, nessas ações, para justificar a conseqüência competencial da Justiça Federal, a teor do artigo 109 da CRFB.
