Sumário: Introdução. 1. Princípios constitucionais. 2. Princípios constitucionais da Administração Pública. 3. Princípio da legalidade. 4. Princípio da eficiência. 5. Princípio da legalidade e princípio da eficiência: confronto ou complementaridade?. Conclusão. Bibliografia.
Resumo: Este artigo tem por objetivo analisar os princípios constitucionais da legalidade e da eficiência no Estado atual. Objetiva-se nele demonstrar que referidos princípios devem se complementar e não se confrontar. Verifica-se, então, a utilidade em obter-se conhecimento das principais particularidades alusivas aos princípios em epígrafe, o que será feito através do método dedutivo, partindo-se da análise geral dos princípios constitucionais até se chegar à análise particular dos princípios em questão. Utilizar-se-á, para tanto, a técnica da pesquisa bibliográfica, para se concluir que não há como negar a importância do princípio da legalidade nem do princípio da eficiência, devendo ambos se complementar e não se contrapor. Só assim será alcançado o status almejado de um Estado Democrático de Direito.
Abstract: This article aims to review the constitutional principles of legality and efficiency in the state today. Objective is to demonstrate that these principles it should complement and not to confront. There is, then, the utility in obtaining it is aware of the main peculiarities alusivas to the above principles, which will be done through the deductive method, starting from the general analysis of constitutional principles until they reach the particular analysis of the principles in question . Use will be for both, the technique of bibliographic research, to conclude that there's no way to deny the importance of the principle of legality or the principle of efficiency, and both are complementary and not against. Only then will be achieved the status of a desired a democratic state.
Palavras-Chave: princípios constitucionais, legalidade, eficiência, confronto, complementaridade.
Key Words: Constitutional principles, legality, efficiency, confrontation, complementarity.
INTRODUÇÃO
Este artigo visa analisar a legalidade e a eficiência como princípios constitucionais do Estado atual, dirimindo a dúvida quanto ao confronto ou complementaridade entre ambos no âmbito da Administração Pública brasileira.
Referida pesquisa justifica-se pelo fato de alguns segmentos doutrinários brasileiros, hodiernamente, vir adotando a idéia de eficiência como vetor contraposto à legalidade, buscando, indevidamente, liberar a Administração Pública de amarras legais, conforme as conveniências do Governo, mesmo que em detrimento de direitos e garantias dos administrados. Daí surge as seguintes indagações: Há um confronto ou complementaridade entre os princípios da legalidade e o princípio da eficiência, no Estado atual? O que fazer caso esses princípios venham ditar soluções diversas para um mesmo caso concreto? Qual princípio deverá ser empregado no caso concreto?
Pondo termo a tal problemática e respondendo a tais indagações, cabe salientar que é patente o descompasso do Direito Administrativo ortodoxo que se apóia em uma enrijecida legalidade, desprezando a realidade social. Cônscio da necessidade de se mudar esse quadro, o legislador constituinte derivado, através da Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/1998, inseriu no caput do art. 37 da Constituição Federal o Princípio da Eficiência. Com isso, se atribuiu à Administração Pública maior liberdade de agir, com vistas a se obter o máximo de utilidade e economia na prática dos atos administrativos, buscando, assim, realizar o bem comum. Neste contexto, o princípio da eficiência surgiu com o escopo de complementar a legalidade e não de negá-la como princípio constitucional regente de toda e qualquer atividade administrativa. Cabe ainda dizer que, quando houver um conflito aparente entre esses princípios, deve ser realizado um juízo de valor, de forma a se buscar a harmonia entre eles, evitando utilizar apenas um dos princípios em detrimento do outro, na resolução do caso concreto, fazendo isso somente em última instância, ocasião em que deverá ser utilizado o princípio mais adequado. Daí a importância de se estudar minuciosamente referidos princípios para bem manuseá-los, sempre buscando um equilíbrio entre ambos.
Observar-se-á ao longo deste trabalho que, embora o princípio da eficiência seja necessário para um melhor resultado dos atos administrativos, a legalidade, princípio clássico em nosso ordenamento jurídico, também deverá ser observada na atuação do agente estatal, sob pena deste incorrer em crime.
Finalmente, cabe salientar que para se alcançar os objetivos deste artigo, serão analisados, à luz da doutrina, jurisprudência e legislação pertinente, os princípios constitucionais, os princípios constitucionais da Administração Pública, o princípio da legalidade, o princípio da eficiência para, por fim, se aprofundar no tema objeto deste artigo: Princípio da legalidade e princípio da eficiência: confronto ou complementaridade?
1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Os princípios constitucionais são ordenações que se irradiam e orientam os sistemas de normas. Como observa Bruno Bizerra de Oliveira, os princípios são (2005, p.44):
... normas que, ao invés de disporem de forma direta sobre situações específicas, traçam diretrizes ou fixam valores a serem observados para a aplicação das outras normas constitucionais e também para a elaboração e aplicação do direito infraconstitucional.
Neste sentido, pode-se asseverar que tais princípios são as linhas mestras que norteiam todo o complexo sistema jurídico de um determinado Estado, visto que veiculam idéias, concepções fundamentais e comandos que deverão ser necessariamente observados em quaisquer circunstâncias em que seja indispensável se recorrer ao ordenamento jurídico.
Seguindo o mesmo entendimento, Celso Ribeiro Bastos (1990, p. 143-4) assevera o seguinte:
Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. Alcançam os princípios esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, isto é, conforme vão perdendo densidade semântica, eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair, pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas.
Vale ressaltar que os princípios que, em regra, são dotados de certa abstração, como leciona Celso Ribeiro, podem adquirir certa densidade semântica, tornando-se verdadeiras normas-princípios. Neste sentido, Canotilho e Vital Moreira (1984) lecionam que “os princípios, que começam por ser a base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípios e constituindo preceitos básicos da organização constitucional”.
2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Os princípios constitucionais da Administração Pública consistem nas palavras de Meirelles (1993, p. 82), em “regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador”; são verdadeiros pilares, fundamentos de toda e qualquer ação administrativa. São eles que garantem legitimidade à atuação do agente público.
Até o dia 03 de junho de 1998, eles estavam consubstanciados, no caput do art. 37 da Carta Magna, em tão-somente quatro regras basilares, quais sejam: legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade. Com o advento da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, passou-se também a condição de princípio da Administração Pública a eficiência.
Serão expostas nas linhas que se seguem as características básicas dos princípios da moralidade, impessoalidade e publicidade para, então, se aprofundar na análise dos princípios da legalidade e da eficiência, objetos da presente pesquisa.
Sobre o princípio da moralidade, cabe salientar que o vocábulo moral possui várias acepções como: retidão, honradez, ética, justiça, probidade e sentimento da própria dignidade. Entretanto, como bem pontua o magistério de Fausto Mendanha Gonzaga (2005, p.11):
A despeito da importância de se identificar a carga semântica do vocábulo “moral”, não podemos confundir o “princípio da moralidade” com a idéia de “moral comum”. Na verdade, a moralidade administrativa se consubstancia no conjunto de princípios que norteiam e regulam a própria Administração Pública (regime jurídico administrativo, notadamente o art. 37, caput, da CF/88, e art. 2º, da Lei nº 9.784/99).
Segundo as lições de Gonzaga, não há de se falar em moralidade administrativa, caso não sejam observados pelo administrador todos os demais princípios regedores da atividade administrativa.
No mesmo diapasão, ensina Meirelles (1993, p. 83) que “A moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF, art. 37, caput)”.
Em relação ao princípio da impessoalidade, torna-se necessário patentear que seu conceito é visto sob vários ângulos pela doutrina.
Hely Lopes Meirelles (1993, p.85), por exemplo, o compreende como sinônimo do princípio da finalidade, explicitando seu posicionamento nos seguintes termos:
O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.
Acrescenta, ainda, Meirelles (1993, p. 85) que “Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, art. 37, § 1º)”.
Sob outra ótica, José Afonso da Silva (1994, p. 570), divergindo da posição de Meirelles, compreende o princípio da impessoalidade não como sinônimo do princípio da finalidade, mas como um aspecto do princípio da legalidade “na medida em que o ato administrativo só é válido quando atende o seu fim legal, ou seja, o fim submetido à lei”. Referido autor entende, ainda, que o princípio da impessoalidade tem por escopo indicar que “os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário”.
No que diz respeito ao princípio da publicidade, cabe frisar que ele consiste na obrigatoriedade da ampla divulgação dos atos administrativos, ressalvados os casos em que a lei e/ou a própria Constituição autoriza ou determina o sigilo. Outro não é o entendimento de Gonzaga (2005, p. 12), ao asseverar que “pelo princípio da publicidade, verificamos a exigência de que os atos administrativos (ou da administração) sejam submetidos a ampla divulgação, ressalvados, evidentemente, os casos de sigilo previstos em lei”.
Com maestria leciona José Afonso da Silva (1994, p.572) ao pontuar o seguinte:
A publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se entende que o Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo. Especialmente exige-se que se publiquem atos que devam surtir efeitos externos, fora dos órgãos da Administração.
Dessa forma, a publicidade atua como instrumento de controle a ser exercido em face dos atos praticados pelos agentes públicos. Adverte Meirelles (1993, p. 88) que “sob pena de lesar os princípios da impessoalidade, finalidade e moralidade, a publicidade não poderá caracterizar promoção pessoal do agente público (CF, ar. 37, § 1º)”.
3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio da legalidade é compreendido como um dos importantes princípios-garantia colocados à disposição do indivíduo, sendo um princípio basilar do Estado Democrático de Direito, funcionando como instrumento de contraposição à ação arbitrária do Estado em desfavor do administrado. Caso ele seja inobservado, conforme observa Meirelles (1993, p. 82), o agente público pode “praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”.
Com o comando de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, referido princípio, disposto no inciso II do art. 5º da Carta Magna, explicita o que José Afonso da Silva (1994, p. 367) assevera ao lecionar que “o Estado, ou o Poder Público, ou os administradores não podem exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, nem mandar tampouco proibir nada aos administrados, senão em virtude de lei”. É justamente neste sentido que o princípio da legalidade deve ser interpretado no âmbito do sistema constitucional vigente.
4. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
O princípio da eficiência, explicitado no caput do art. 37 da Carta Magna, através da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, há muito era utilizado no meio doutrinário e jurisprudencial sob o título de dever de eficiência administrativa.
Eficiência traduz-se em presteza, agilidade, perfeição e produtividade funcional, com o mínimo de dispêndio possível por parte do Poder Público, observados os aspectos de legalidade que cercam os atos administrativos.
Nas palavras de Gonzaga (2005, p. 14) “A ‘eficiência’ impõe ao agente público um compromisso com a qualidade e o resultado útil que a sociedade espera da Administração”.
Em outras palavras, Gonzaga ponderou que a eficiência, na seara da Administração Pública, traduz-se em zelo, profissionalismo e exatidão no desempenho das atribuições (isso é ter compromisso com a qualidade) de todo e qualquer agente público, que sempre tem que ter como meta atender as necessidades da coletividade da melhor maneira possível e com o menor encargo ao erário (isso é ter compromisso com o resultado útil).
Buscando fundamentar a razão de ser do princípio em epígrafe, Emerson Gabardo (2002, p. 15-6) pondera que:
Segundo o discurso ‘moderno’, o regime de direito público, intensamente procedimentalizado, não é capaz de garantir as melhores vantagens. Sendo assim, não interessa saber exatamente para que serve, ou quais são os efeitos jurídicos que podem advir da inclusão do princípio da eficiência administrativa na Constituição, pois o efeito principal buscado é imediato: a justificação para a desformalização. Agora, o aparelho do Estado pode desvincular-se das amarras burocráticas, pois a própria Constituição contém o permissivo jurídico para a mudança almejada. Esta é a representação dominante; bem se sabe que, na prática, não pode ser assim.
Essa exposição de idéias reflete uma veemente crítica ao sistema administrativo burocrático que impõe uma excessiva procedimentalização na realização das atividades da Administração Pública. Em substituição e oposição a referido sistema, surge o discurso contemporâneo, defendendo o sistema administrativo gerencial, que em muito condiz com os ideais da eficiência administrativa, sem, contudo, fugir das formas jurídicas e do sistema constitucional vigentes.
Defendendo a importância do principio em questão, Emerson Gabardo (2002, p. 18) sublinha que:
No Brasil, a eficiência, mais que um princípio de Direito Administrativo, é um princípio de Direito Constitucional, condicionante de toda a atividade administrativa do Estado, inclusive a enquadra como da ordem econômica (constitucional ou não). Todavia, isso não implica que tal condicionamento se refira à imposição de meros critérios econômicos, pois é mais larga sua natureza e abrangência.
Nota-se que o princípio da eficiência tem ganhado peso nas discussões jurídicas dos mais renomados juristas do Brasil, que o têm compreendido como pilar fundamental para a manutenção do Estado Democrático de Direito.
5. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA NO ESTADO ATUAL: CONFRONTO OU COMPLEMENTARIDADE?
Sobre o tema que ora será analisado, Onofre Alves Batista Júnior (2004, p. 126-7) ensina que o modelo garantístico defendido pelo Estado Liberal, consolidado, neste século, no modelo administrativo burocrático da Administração Pública, concentra suas preocupações nos aspectos jurídico-formais. Não que o modelo burocrático ignore toda preocupação com eficiência, mas estas são ofuscadas pelas exigências garantísticas. Por outro lado, para a satisfação dos anseios do Estado Social, para prossecução do bem comum, não bastam os limites da Legalidade; exige-se um novo princípio de equilíbrio para pautar a atuação da Administração Pública: o Princípio da Eficiência.
Acrescenta referido doutrinador (2004, p. 347) que:
No Estado Social, a Legalidade vai perdendo sua absoluta e exclusiva pujança, deixando de poder ser vista como um superprincípio com relação aos demais. Em meio à complexidade do mundo contemporâneo, por outro lado, a atividade administrativa não pode mais ser regulada minuciosamente em cada uma de suas facetas pela lei.
Continuando seu raciocínio o mesmo jurista (2004, p. 351) aduz que:
Diante do dinamismo da realidade desse início de século, porém, o Princípio da Eficiência se apresenta para atenuar o formalismo exacerbado e a rigidez frenética da procedimentalização, que, tendencialmente, não favorecem a eficiência, entretanto, como diretriz constitucional autônoma, não se contrapõe aos ditames da legalidade. Não se trata de uma oposição entre legalidade e eficiência, mas entre eficiência e ineficiência.
Daí surge a indagação objeto principal de estudo do presente artigo: há um confronto ou complementaridade entre os princípios da legalidade e o princípio da eficiência, no Estado atual?
A resposta preliminar a esta indagação pode ser encontrada também nas lições de Onofre Alves Batista Júnior (2004, p. 332), quando salienta que “abre-se no mundo moderno a perspectiva da eficiência, a ser buscada em cuidadoso equilíbrio com a legalidade, em prol da isonomia, da justiça social”. Dessa forma, não há de se falar em confronto ou oposição entre ditos princípios; ambos devem coexistir em harmonia, em equilíbrio, de maneira complementar, visto que à medida que o Estado assume o ônus da prestação de serviços públicos, o interesse e a sobrevivência de grande número de indivíduos passam a depender da eficiência da Administração Pública e não apenas da legalidade, como almeja o regime administrativo burocrático. Aliás, o desafio político, no Estado atual, está exatamente nisso: moldar uma Administração Pública que saiba desempenhar o seu papel constitucional, de modo eficiente, porém sem colocar de lado a fidelidade ao Princípio da Legalidade.
Segundo o entendimento de alguns renomados doutrinadores, a legalidade tem se tornado um obstáculo ao atingimento da finalidade básica da Administração Pública, enquanto o princípio da eficiência tem se traduzido em liberdade de agir.
Sobre essa questão, com precisão e maestria pontuou Egon B. Moreira (2000, p. 330):
O princípio da eficiência dirige-se à maximização do respeito à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º). Esta é a finalidade básica da Administração Pública, num Estado Democrático de Direito. Não basta a inconsistente busca dos fins legais. Estes sempre devem ostentar qualidades humanas e sociais positivas.
Em outras palavras, referido autor quis dizer que o princípio da eficiência deve manter harmonia com o princípio da legalidade, devendo ambos buscar compulsoriamente os mesmos objetivos: o interesse público, consubstanciado no bem comum, e o respeito à dignidade da pessoa humana, com fulcro no Estado Democrático de Direito. Estes objetivos, aliás, são algumas das dimensões do princípio da eficiência, segundo o entendimento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1991, p. 29), que sintetiza que “para o Direito e para a Política a eficiência tem mais duas dimensões: a legalidade, – conformar-se externamente à lei – e a legitimidade – atender ao interesse público”.
Surgem aqui outras indagações: o que fazer caso esses princípios venham ditar soluções diversas para um mesmo caso concreto? Qual princípio deverá ser empregado no caso concreto?
As respostas estão nas palavras de Bruno Bizerra de Oliveira (2005, p. 32), quando assevera:
Os princípios têm uma dimensão não ocupada pelas regras, a dimensão do peso ou importância, pois os eventuais conflitos entre princípios que apontem soluções distintas ou antagônicas para o mesmo caso concreto devem ser solucionados com a eleição daquele que se apresente o mais adequado, ou de maior peso, ou mais importante.
Dessa forma, pode até ocorrer um conflito aparente de princípios, todavia, sempre haverá um princípio mais adequado ou, como diz Oliveira, mais importante, para ser aplicado na resolução de determinada questão.
Vladimir França (2000, p. 172) pontua:
Os princípios jurídicos não devem ser encarados como compartimentos estanques, incomunicáveis. É preciso que o operador jurídico compreenda que os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência são elementos que devem ser conjugados para o melhor entendimento do regime jurídico administrativo.
Às palavras de Vladimir França, acrescenta Emerson Gabardo (2002, p. 130) que “Nesta seara, deve ser ressaltado que o liame entre tais princípios se dá através de um princípio constitucional, que apesar de implícito, segundo Bandeira de Mello, é o mais importante: a finalidade pública”. Assim, em ocorrendo um conflito aparente entre os princípios da legalidade e da eficiência, deve-se buscar um equilíbrio entre ambos de forma a se alcançar a finalidade pública do ato administrativo.
Emerson Gabardo (2002, p. 39) assevera:
[...] o avanço rumo à informalidade administrativa, ao invés de recuperar a eficiência perdida, implicaria certamente uma decadência ainda maior das conquistas materiais, até mesmo porque, como lembra Jean-Marie Guéhenno, ‘a multiplicação das rotinas e das regras constitui um freio poderoso ao arbitrário’.
Acrescenta, ainda, referido autor (2002, p. 39) que “Não pode ser esquecido, portanto, o liame entre a legitimação pelo procedimento e o ideal democrático”. Caso contrário, a fragmentação da ação estatal, em nome do princípio da eficiência, conduzirá a uma utilização do Estado conforme as conveniências e não a partir dos princípios estabelecidos, causando grave desprestígio ao Estado de Direito. Neste mesmo entendimento, Emerson Gabardo (2002, p. 97) leciona que “...a ontologia do princípio da eficiência é necessariamente compreensiva, pois não se pode afirmar que um ato é eficiente, ainda que cumpridor de todos os critérios básicos a si inerentes, se ilegal, imoral, irregularmente pessoal ou sigiloso”.
O mesmo jurista (2002, p. 126) acrescenta, ainda, em defesa da harmonização entre os princípios da eficiência e da legalidade:
Não é uma utopia, portanto, a exigência de harmonização entre eficiência e garantismo, desde que a interpretação jurídica realizada tenha origem no sistema constitucional do Estado Social. A eficiência não está no enfraquecimento da lei ou do procedimento, mas no seu aprimoramento e valorização (grifo nosso).
No mesmo diapasão, sintetiza Onofre Alves Batista Júnior (2004, p. 109-10) que o princípio da eficiência “não tem a pretensão de exclusividade, expressando seu cunho eficientíssimo, que bem deve conviver com os vetores garantísticos, dentre eles os postos pela própria legalidade”. Destarte, a eficiência e a legalidade devem se dosar, porque a Administração Pública se encontra tanto subordinada ao Princípio da Legalidade como ao Princípio da Eficiência.
Sobre o assunto em questão, bem assinala Onofre Alves Batista Júnior (2004, p. 702):
...a idéia de eficiência não traz em seu bojo qualquer renúncia às conquistas do Estado de Direito; Legalidade e Eficiência não se contrapõem exigindo uma solução disjuntiva; ao contrário o Princípio da Eficiência se impõe como princípio reitor da atuação administrativa, sem colocar em causa a submissão da Administração Pública à lei e ao Direito.
Diante do até aqui exposto, vislumbra-se que o princípio da eficiência não pode negar a legitimidade do princípio da legalidade nem este negar a legitimidade daquele. Deve ocorrer uma complementaridade entre referidos princípios de forma a ser atingido os objetivos da Administração Pública sem que seja comprometido o ideal constitucional do Estado Democrático de Direito.
CONCLUSÃO
No âmbito do Direito Administrativo e segundo a égide do Estado de Direito, o Princípio da Eficiência jamais pode se contrapor ao Princípio da Legalidade. Primeiro porque ambos encontram razão de existência no texto da Carta Magna, estando, inclusive, dispostos em um mesmo caput de artigo, no caso o art. 37; segundo, porque este não foi o objetivo do legislador constituinte derivado, que teve como intenção primeira explicitar e elevar ao patamar de princípio constitucional algo que há muito já era exigido da Administração Pública sob o nome dever de eficiência administrativa; terceiro, porque não se admite ofensa ao cerne da legalidade por razões de eficiência. O que se pretendeu com o princípio da eficiência não foi atribuir absoluta liberdade ao Administrador público na prática do ato administrativo, sem o dever de observância da lei, mas sim disponibilizar um instrumento que possibilite a superação dos legalismos estéreis, que têm impedido a garantia do atendimento ao bem comum e a consecução da boa administração.
Em suma, o Princípio da Eficiência vem em socorro ao Direito Administrativo brasileiro como mecanismo reitor da atuação administrativa, com o escopo de configurar uma Administração Pública que possa dar suporte aos auspícios maiores esculpidos na Carta Constitucional. Entretanto, o Princípio da Legalidade jamais poderá ser negado em nome do Princípio da Eficiência, ambos devem coexistir no ordenamento jurídico pátrio de maneira harmoniosa e complementar na realização de toda atividade administrativa.
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