Para MARINONI, o direito processual liberal pode ser revelado randomicamente pelo estudo do conceito de titulo executivo.
O processo exigia a busca da verdade prévia, estruturado pela participação contraditória, obtenção da verdade e controle do arbítrio. Era vedada a execução antes da obtenção da verdade, que havia de ser definitiva, proibindo-se os julgamentos por verossimilhança, de sorte que a execução deveria ser sempre posterior à obtenção definitiva da verdade, mediante participação contraditória das partes.
A certeza, a segurança e a presunção de abuso de poder estatal, eram os principais paradigmas informadores do processo.
Atualmente, segundo mesmo autor, modificou-se o paradigma processual para autorizar: a execução antes da obtenção da verdade, a postecipação do contraditório, os julgamentos por verossimilhança e a execução provisória do título, tudo isso com base no paradigma de que a efetividade, pragmaticamente, é razão para que o atendimento do direito material, e não processual, seja priorizado, inclusive com a adaptação (permeabilização) do procedimento ao direito material, num quadro em que os fatos, pragmaticamente, são precedentes às ideias de certeza e segurança que informavam o processo, desconstituída a imagem do Estado como ser ameaçador.
Conquanto se trate da primazia da efetividade processual, vale dizer que, verificado o perfil de verticalidade inerente e típico da relação Estado/Indivíduo da primeira geração dos direitos fundamentais (direitos de liberdade), do qual não se distancia a jurisdição, delimita-se a modalidade hermenêutica e o adequado tratamento de uma relação de preservação da liberdade individual – especialmente, a liberdade individual processual, que não se desfaz nem por se tratar de qualquer processo civil para o atendimento de qualquer determinado direto material não penal.
Nesta seara, é mister afirmar que não são absolutos os poderes de que se acham investidos os órgãos e agentes estatais, pois o Estado está sujeito à observância de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional.
É por tal razão que a jurisdição, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos ilícitos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do “due process of law”, que tem certos dogmas, como a inadmissibilidade das provas ilícitas, v.g., uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano de nosso sistema de direito positivo (STF - HC 106.566/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes).
A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo proibitivo (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem da violação de direito material (ou, até mesmo, de direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do “male captum, bene retentum”.
Os procedimentos públicos que contrariem os postulados consagrados pela Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados, sob pena de inadmissível subversão dos princípios constitucionais que definem, de modo estrito, limites inultrapassáveis – que restringem os poderes do Estado em suas relações com os cidadãos, notadamente com aqueles que dizem respeito a jurisdição.
É necessário estabelecer, portanto, uma interpretação que afirme o processo como garantia, oferecendo orientação segura, eficaz e menos intensa possível de poder estatal.
O controle que se faz é de proporcionalidade (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito), devendo o magistrado prezar pela adoção de meios que assegurem o devido processo legal, sem devassar a vida das partes.
Aprecia-se necessariamente a proporção entre fatos e a necessidade de adoção de quaisquer medidas processuais e não se defere, a qualquer título (processual ou material), medida drástica e gravosa, quando outra puder produzir os efeitos necessários para a preservação dos bens jurídicos tutelados.
Quanto às provas, afirma-se que as regras probatórias traçam limites subjetivos e objetivos à atividade probatória, resguardando valores pessoais, a dignidade e igualdade entre as partes, porquanto a compreensão do contraditório exige o reconhecimento da garantia processual de paridade de armas entre as partes, com iguais oportunidades de convencer o magistrado.
Filio-me à corrente orientada pelo binômio alternatividade/necessidade da fonte de prova.
Por exemplo, somente depois de evidenciada a impossibilidade de prova é que se autoriza relegar a prova do fato a outro tipo de exame, diferentemente do ideal (prova direta), sob a justificativa da necessidade/inexorabilidade da fonte de prova decorrente dos fatos do processo e da impossibilidade real e casuística de o exame direto quanto à materialidade do fato probando, ser realizada de forma direta, primeira e ideal, segundo as regras processuais em vigor.
Sabe-se que o sistema adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro é o da persuasão racional: todas as provas devem ser valoradas e não se admite a sentença com base em indícios superficiais.
Vale dizer, que a democracia (art. 1º, CF/88), e o caráter político, popular, múltiplo e inexato que lhe é inerente, não vai ao ponto de liberar o magistrado, e a jurisdição, para decidir por subjetivismo, numa ansiosa demanda por efetividade.
Evitar o risco de loteria de resultados e de disparidades plural injustas e caóticas, demanda uniformidade e obediência ao rito e aos conceitos legais. Não se legitima a decisão/sentença sem observância das regras probatórias e critérios legais vigentes. A indeterminada aleatoriedade não legítima expressões de poder e a expressão autêntica do Estado não se justifica por ser única, misteriosa, individual e exclusivamente sensível, manifestada por um só juiz.
Por isso, não se pode privilegiar a irracionalidade subjetiva, em detrimento de critérios probatórios objetiva e previamente positivados no ordenamento.
Na obtenção da verdade, não se pode fazer superpor o princípio da persuasão racional à técnica probatória legalmente prevista, sob pena de se hierarquizar a abstrata declaração principiológica (meramente prima facie) do livre convencimento motivado (ou persuasão racional), elegendo-a a superior ao procedimento positivo e concreto de aferição da verdade, num paradoxo constitucional decorrente da hipertrofia de sentido de noções apenas preliminares de um comando constitucional não concretizado.
Mesmo que não se admita a verdade apenas formal, deve-se ressaltar que não se consagra a verdade apenas formal quando se observem, no saneamento probatório, as regras de prova positivadas e a proporcionalidade de sua produção.
Somente se deferem medidas graves e violadoras da liberdade após se provar a necessidade/inexorabilidade do meio. A parte não pode se isentar do dever de percorrer, precedentemente, a previsível forma dos meios probatórios menos graves.
Precede o meio de prova legal e adequado sobre a modalidade de prova alternativa, grave e excepcional, especialmente se mais constrangedora a sua realização à parte, sendo ônus do juiz controlar a admissibilidade da prova, assegurando que o elemento de convencimento seja produzido por meio ordinário, preferencialmente, e que, o que é mais importante, não se devasse o acusado com diligências probatórias desproporcionais – sendo, pois, mais um princípio que legitima a condução válida do processo a vedação da devassa do investigado.
Em matéria de processo, e processo disciplinar especialmente, excepciona-se somente diante da verificada necessidade: outros meios e sanções, mais graves e constrangedores, só podem ser admitidos com a fundamentação de que não se poderia, necessariamente, agir por via menos intensa.
Frise-se, que a denominada “tarifação probatória”, vedada, impede a “valoração da prova” em si. Não é vedada tout court a obediência, pelo juiz e pelas partes, das modalidades de prova previstas em lei, a serem posterior e devidamente valoradas, com isso não se confundindo tarifação probatória, já que valoração não se proíbe de maneira alguma.
As provas previstas em lei, portanto, têm preferência e devem ser proporcionais ao fato investigado em necessidade, suficiência e gravidade, assim como têm que ser, também, o processamento do feito e a aplicação de eventual penalidade.
São distintos o regime da prova tarifada (inconstitucional) e a observância da técnica e modalidades de prova legal (constitucional), pois a valoração é sempre obrigatória na motivação e constitui o núcleo do princípio da persuasão racional.
É vedada tarifação probatória. Todavia, ao contrário, não se proíbe a valoração da prova legalmente prevista pelo juiz e partes, estas provas que devem ter preferência sobre as formas não tipificadas, e mais, serem as diligências processuais proporcionais ao fato investigado - todas dialogadas entre as partes e valoradas, ao fim, pelo juiz.
Conclui-se, por isso, que é ilícita a prova não saneada, mais drástica que o necessário, desconforme ao sistema positivo probatório, que devasse a liberdade individual e que não seja valorada motivadamente, não sendo violação à proibição da tarifação probatória obedecer às regras de produção probatória previstas no ordenamento processual, não sendo a persuasão racional desculpa retórica para que o juiz julgue ilegal e subjetivamente, a bem da efetividade, sem forçosamente atender à disciplina o iter probatório determinado em lei.
Filosoficamente, ainda quanto à efetividade, entendida como o valor informador do turning paradigmático do processo, cabe mencionar o que afirma RICHARD POSNER, segundo o qual a certeza legal do direito, dogmática e hostil a acordos, seria resultante de sua estrutura lógica autônoma, que seria a garantidora de segurança jurídica, num tipo de fundacionalismo metafísico e epistemológico; e que o pensamento pragmático é identificado na atitude mental que encara o conhecimento como uma ferramenta de adaptação em vez um lampejo de eternidade, ciência como um processo de investigação em vez de um canal para a realidade última, e a moralidade como um conjunto de regras úteis de se aceitar, com ares de ateísmo, em vez de um dever imperativo imposto por Deus ou imanente em nossa posse do poder da razão.
Segundo o pragmatismo, preserva-se não a normatividade evolutivo-ideal, mas a realização fática, atual, considerada evolutiva como realização em si, sendo metafísica e irreal a fundamentação do direito.
POSNER afirma que o direito precisa de uma lógica relativa a consequências e não relativa a antecedentes; e que a infiltração no direito de uma lógica mais experimental do que lógica é uma necessidade social, visto o direito como formulação e aplicação de políticas públicas; embora advirta de que o empirismo realizador, característico da atitude jurisdicional ansiosa conexa à efetividade, enseje riscos de arbítrio, já que o formalismo é, por sua vez, garantia de que as finalidades do sistema não sejam o fundamento de abusos teleológicos, isto é, seguir o procedimento é garantia contra a demagógica justificativa de que tudo se justifica por fins, e não por meios.
Deve-se dizer, contudo, conforme ensina FRIEDERICH MÜLLER, que o que se verifica é que, com a mudança paradigmática processual – da mitificação do processo para mitificação da efetividade, os fatos, e não o direito, tornaram-se o eixo principal inflacionado da jurisdição, distanciando-se perigosamente da norma, e do ordenamento como fonte de direito, passando-se de um paradigma prescritivo para outro, meramente descritivo-factual, o que faz da efetividade (pragmática) superior à normatividade (jurídica) vinculada à noção de sistema, e não de realidade social.
Estar-se-ia, assim, ao eleger a efetividade como valor hierarquicamente superior, corroborando uma autoridade fática desautorizada juridicamente, o que representa riscos à unidade do ordenamento jurídico e sua coesão, bem como à liberdade das partes.
Por fim, aconselha-se que se é o direito quem organiza e legitima a atividade jurisdicional, não se pode apelar absolutamente aos fatos para prestar jurisdição, sob pena de se ingressar no campo da ilicitude, legitimando-se o poder não pelo direito, mas pela ânsia demagógica, populista, irracional, subjetivista e arbitrária de regulação social, em desrespeito à transcendência objetiva e universal da figura humana.
BIBLIOGRAFIA
POSNER Richard, DIREITO, PRAGMATISMO E DEMOCRACIA. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2010.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos – 4ª edição. São Paulo: RT, 2013.
MULLER, Friederich. Teoria Estruturante do Direito, volume I – 3ª edição. São Paulo: RT, 2011.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais – 2ª edição. São Paulo: Editora Malheiros, 2011.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 11ª ed: Atlas, São Paulo, 2003.
