O WhatsApp Messenger é um aplicativo gratuito utilizado para a troca de mensagens eletrônicas de forma instantâneas, com a possibilidade de utilização em diversas plataformas. Trata-se, portanto, de um aplicativo revolucionário que causou uma grande reviravolta nas telecomunicações mundiais, pois, em muitos casos, as ligações telefônicas foram substituídas pela comunicação por intermédio de tal aplicativo, que utiliza a internet disponível como forma de transmissão de dados e conversas entre seus usuários. [1]

Os números relacionados ao aplicativo WhatsApp são surpreendentes. No Brasil, por exemplo, mais de 10 milhões de linhas de celular deixaram de existir nos primeiros cinco meses de 2015. Uma queda dessa proporção é inédita no setor de telecomunicações móveis brasileiro, quinto maior do mundo. Para as operadoras, os causadores dessa queda do número de linhas telefônicas são a crise econômica e o “efeito WhatsApp”, que faz clientes preferirem chats para se comunicar em vez de terem mais de uma conta em diferentes operadoras.[2]

Tal fato, evidentemente, trouxe consigo diversas dificuldades, especialmente na seara criminal. Seja pelas dificuldades impostas pelo Facebook para a liberação dos dados do WhatsApp para fins de investigação criminal, seja no que se refere à necessidade de autorização judicial para a utilização do conteúdo das mensagens veiculadas pelo aplicativo como prova. [3]

Na prática, o Delegado de Polícia, em muitas situações, ao cumprir mandados de busca e apreensão, realiza a arrecadação e apreensão de telefones celulares. No entanto, há controvérsia significativa sobre a necessidade de autorização judicial para acesso ao conteúdo das mensagens veiculadas pelo aplicativo Whatsapp.

Inicialmente, no que se refere ao ordenamento jurídico pátrio, é oportuno mencionar que a Constituição Federal prevê como garantias ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, do sigilo de correspondência, dados e comunicações telefônicas, salvo ordem judicial, ao dispor que: [4]

Art. 5º. (...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

(...)

XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”

Além disso, cumpre destacar que a Lei nº. 9.296⁄96 assim estabelece: [5]

Art. 1º. A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

(...)

Art. 5º. A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Ademais, a Lei nº. 9.472⁄97, ao dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicações, assevera que: “Art. 3º. O usuário de serviços de telecomunicações tem direito: (...) V - a inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas.” [6]

Já a Lei nº 12.965⁄14, que estabelece os princípios, garantias e deveres para o uso da Internet no Brasil, prevê que: [7]

Art. 7º. O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;

III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial

No que tange à necessidade de autorização judicial para o acesso ao conteúdo das conversas de WhatsApp de telefone celular apreendido, o Superior Tribunal de Justiça veio a enfrentar a questão no julgamento do RHC nº 51.531, quando firmou o entendimento de que ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de WhatsApp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. [8]

Para melhor compreensão do tema, cumpre destacar que o caso acima teve origem num recurso ordinário interposto por LERI SOUZA E SILVA em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Rondônia, que denegou a ordem em writ lá impetrado. O recorrente afirmou que, após a apreensão do aparelho celular, sem qualquer autorização, a polícia obrigatoriamente teria que ter oficiado do Juízo antes de proceder à devassa unilateral no conteúdo do aparelho telefônico, diante dos riscos naturais do desvirtuamento, acréscimo e exclusões do conteúdo a ser extraído. [9]

Alegou o recorrente/paciente que a prova obtida sem requerimento ao Juiz natural violaria os ditames do art. 5º, XII, da CF, sendo inadmissível a prova obtida de forma ilícita (art. 5º, LVI, CF/88 c/c art. 157 do CPP). Por fim, o paciente requereu o provimento do recurso para que fosse reconhecida a ilegalidade da prova. [10]

Posteriormente, em 06/08/2014, a Corte Estadual denegou a ordem, e firmou o entendimento de que era válida a transcrição de mensagens de texto gravadas no aparelho celular apreendido com o paciente por ocasião de sua prisão em flagrante, pois estes dados não gozam da mesma proteção constitucional de que trata o art. 5º, XII, da Constituição Federal de 1988. [11]

Em síntese, o STJ enfrentou a questão acerca da possibilidade de realização unilateral da perícia no aparelho de telefone celular apreendido quando da prisão em flagrante sem a alegada imprescindível autorização judicial.

Para mostrar a posição do STJ, cita-se, como exemplo, a manifestação do Exmo. Ministro do STJ ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, em seu voto-vista, que firmou o seguinte entendimento: [12]

“Não desconheço o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do HC n. 91.867⁄PA, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que a Segunda Turma do Excelso Pretório entendeu pela inexistência de coação ilegal na hipótese em que, após a prisão em flagrante, os policiais, ao apreenderem dois aparelhos de celular, procederam à análise dos registros telefônicos.

(...)

Como se vê, o Ministro Gilmar Mendes relata que "as autoridades policiais não tiveram, em nenhum momento, acesso às conversas mantidas entre os pacientes e o executor do crime e, ao apossarem-se do aparelho, tão somente procuraram obter do objeto apreendido, porquanto razoável obtê-los, os elementos de informação necessários à elucidação da infração penal e da autoria, a teor do disposto no art. 6º do CPP".

Os fatos narrados nesse writ são de 2004, período em que os telefone celulares sabidamente não eram conectados à internet de banda larga como o são já há algum tempo – os chamados smartphones, dotados de aplicativos de comunicação em tempo real –, motivo pelo qual o acesso que os policiais teriam àquela época seria necessariamente menos intrusivo que o seria hoje. Atualmente, o acesso a aparelho de telefonia celular de pessoa presa em flagrante possibilita, à autoridade policial, o acesso à inúmeros aplicativos de comunicação em tempo real, tais como Whatsapp, Viber, Line, Wechat, Telegram, BBM, SnapChat, etc. Todos eles com as mesmas funcionalidades de envio e recebimento de mensagens, fotos, vídeos e documentos em tempo real. Após baixados automaticamente no aparelho celular, tais arquivos ficam armazenados na memória do telefone, cabendo ressaltar que a maioria das empresas que disponibilizam tais funcionalidades não guardam os referidos arquivos em seus servidores. Daí a constatação de que existem dois tipos de dados protegidos na situação dos autos: os dados gravados no aparelho acessados pela polícia ao manusear o aparelho e os dados eventualmente interceptados pela polícia no momento em que ela acessa aplicativos de comunicação instantânea.

A partir desse panorama, a doutrina nomeia o chamado direito probatório de terceira geração, que trata de "provas invasivas, altamente tecnológicas, que permitem alcançar conhecimentos e resultados inatingíveis pelos sentidos e pelas técnicas tradicionais", in verbis:[...] A menção a elementos tangíveis tendeu, por longa data, a condicionar a teoria e prática jurídicas. Contudo, a penetração do mundo virtual como nova realidade, demonstra claramente que tais elementos vinculados à propriedade longe está de abarcar todo o âmbito de incidência de buscas e apreensões, que, de ordinário, exigiriam mandado judicial, impondo reinterpretar o que são "coisas" ou "qualquer elemento de convicção", para abranger todos os elementos que hoje contém dados informacionais. Nesse sentido, tome-se o exemplo de um smartphone: ali, estão e-mails, mensagens, informações sobre usos e costumes do usuário, enfim, um conjunto extenso de informações que extrapolam em muito o conceito de coisa ou de telefone. Supondo-se que a polícia encontre incidentalmente a uma busca um smartphone, poderá apreendê-lo e acessá-lo sem ordem judicial para tanto? Suponha-se, de outra parte, que se pretenda utilizar um sistema capaz de captar emanações de calor de uma residência, para, assim, levantar indícios suficientes ã obtenção de um mandado de busca e apreensão: se estará a restringir algum direito fundamento do interessado, a demandar a obtenção de um mandado expedido por magistrado imparcial de equidistante, sob pena de inutilizabilidade? O e-mail, incidentalmente alcançado por via da apreensão de um notebook, é uma "carta aberta ou não"? Enfim, o conceito de coisa, enquanto res tangível e sujeita a uma relação de pertencimento, persiste como referencial constitucionalmente ainda aplicável à tutela dos direitos fundamentais ou, caso concreto, deveria ser substituído por outro paradigma? Esse é um dos questionamentos básicos da aqui denominada de prova de terceira geração: "chega-se ao problema com o qual as Cortes interminavelmente se deparam, quando consideram os novos avanços tecnológicos: como aplicar a regra baseada em tecnologias passadas às presentes e aos futuros avanços tecnológicos" . "Trata-se, pois, de um questionamento bem mais amplo, que convém, todavia, melhor examinar. [...] (KNIJNIK, Danilo. Temas de direito penal, criminologia e processo processo penal. A trilogia Olmstead-Katz-Kyllo: o art. 5º da Constituição Federal do Século XXI. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 179) Por isso, o precedente do HC n. 91.867⁄PA não é mais adequado para analisar a vulnerabilidade da intimidade dos cidadãos na hipótese da apreensão de um aparelho de telefonia celular em uma prisão em flagrante.

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Essa hipótese foi melhor analisada na jurisprudência comparada, mais recentemente, na experiência da Suprema Corte norte-americana no julgado Riley v. California.

V. Jurisprudência comparada (a experiência da Suprema Corte norte-americana – Riley v. California

David Leon Riley, cidadão norte-americano, em 22⁄8⁄2009 foi abordado pela Polícia de San Diego e surpreendido com a carteira de motorista vencida. Revistado o seu veículo, foram encontradas duas pistolas sob o capô do seu veículo. Imediatamente à busca do automóvel, a polícia investigou o seu telefone celular sem um mandado e descobriu que Riley era um membro de uma gangue envolvida em inúmeros assassinatos.

O advogado de Riley sustentou a ilegalidade de todas as provas, visto que os policiais tinham violado a Quarta Emenda. O Juiz rejeitou este argumento, considerou a busca legítima sob a doutrina do Chimel rule (algo equivalente ao entendimento esposado no HC n. 91.867⁄PA, do STF) e condenou Riley.

No âmbito de recurso, a Corte de Apelo ratificou a condenação, reafirmando o search incident to arrest (SITA) ou Chimel Rule, baseado à época em recente decisão da Suprema Corte da Califórnia em People v. Diaz, na qual o Tribunal considerou que a Quarta Emenda da Constituição dos EUA permitia à polícia realizar uma pesquisa exploratória de um telefone celular sempre que encontrado perto do suspeito no momento da prisão.

A Suprema Corte da Califórnia ratificou o entendimento das instâncias inferiores lastreada em precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, segundo os quais funcionários estão autorizados a aproveitar objetos sob o controle de um detido e realizar buscas sem mandado para fins de preservação de provas, nos termos de People v. Diaz.

Levado o caso perante a Suprema Corte dos Estados Unidos da América, o professor de direito da Universidade de Stanford, Jeffrey L. Fisher, argumentou, em nome do peticionário David Riley, que o acesso ao seu smartphone viola o seu direito à privacidade.

O Chief Justice John Roberts, em nome da Corte, concluiu que um mandado é necessário para acessar o telefone celular de um cidadão na hipótese de prisão em flagrante, haja vista que" telefones celulares modernos não são apenas mais conveniência tecnológica, porque o seu conteúdo revela a intimidade da vida. O fato de a tecnologia agora permitir que um indivíduo transporte essas informações em sua mão não torna a informação menos digna de proteção". No original:

Modern cell phones are not just another technological convenience. With all they contain and all they may reveal, they hold for many Americans “the privacies of life". The fact that technology now allows an individual to carry such information in his hand does not make the information any less worthy of the protection for which the Founders fought.

Na mesma linha desse entendimento comungam as diversas cláusulas gerais invocadas pelo relator, ao afirmar que "a Constituição Federal prevê como garantias ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, do sigilo de correspondência, dados e comunicações telefônicas - salvo ordem judicial: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".O tema é novo e, salvo o citado precedente do STF, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, já passados mais de 10 anos, é ainda sujeito a oscilações.Por ora, e sem prejuízo de reflexões mais aprofundadas e à luz de outros dados fáticos ou peculiaridades que apenas a realidade pode aportar ao direito, sigo o entendimento do eminente relator. Em verdade, sempre haverá, no âmbito das liberdades públicas, possibilidade de reavaliações da interpretação jurídica dada aos fatos julgados, sendo nefasto o estabelecimento de conclusões a priori absolutas Nessa medida, o acesso aos dados do celular e às conversas de whatsapp sem ordem judicial constituem devassa e, portanto, violação à intimidade do agente.VI. Dispositivo À vista do exposto, e com essas considerações finais, acompanho o voto do relator e dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, para declarar a nulidade das provas obtidas pelo exame do celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos”

Posteriormente, em voto-vista, a Excelentíssima Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA firmou o seu entendimento sobre o tema em debate: [13]

Trata-se de recurso em habeas corpus interposto por Leri Souza e Silva em face de acórdão denegatório da ordem prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, o qual restou assim ementado: Habeas corpus. Processo Penal. Tráfico de drogas. Prova pericial. Nulidade. Transcrição de mensagens de texto gravadas no aparelho apreendido. Inocorrência de prova ilícita. Ordem Denegada. 1. É válida a transcrição de mensagens de texto gravadas no aparelho celular apreendido com o paciente por ocasião de sua prisão em flagrante pois estes dados não gozam da mesma proteção constitucional de que trata o art. 5º, XII. 2. Ordem denegada. Dos autos depreende-se que o recorrente foi preso em flagrante no dia 18⁄03⁄2014, após o recebimento de denúncia anônima pelas autoridades policiais de que ele receberia, via correios, uma carga de entorpecentes. Realizado o acompanhamento do ato pela polícia militar, tão logo a encomenda lhe foi entregue, o recorrente foi preso na posse de um recipiente contendo 300 (trezentos) comprimidos de ecstasy . Os policiais, então, apreenderam o telefone celular que o recorrente trazia consigo, acessando as informações nele contidas, sem requerer, previamente, autorização da autoridade judicial competente. A questão examinada no presente feito diz respeito à legitimidade do acesso pela autoridade policial, quando da realização de prisão em flagrante, dos dados armazenados no aparelho celular da pessoa detida, sem a obtenção de autorização judicial prévia. O Tribunal a quo decidiu que a obtenção aos dados existentes no aparelho celular do paciente por ocasião de sua prisão em flagrante não gozam da mesma proteção de que trata o art. 5º, XII, da Constituição, de modo que a prova teria sido obtida validamente. O Relator, Ministro Néfi Cordeiro, votou pelo provimento do recurso, sendo acompanhado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, que proferiu fundamentado voto-vista. Pedi vista para melhor exame dos autos e, após refletir sobre o tema, acompanho o entendimento manifestado, pelas razões a seguir expostas. Em primeiro lugar, é de se notar que Tribunal a quo tem razão ao consignar que o artigo 5º, XI, da Constituição, ao se referir apenas às comunicações telefônicas – ou seja, ao processo que envolve a transmissão e a recepção de mensagens entre um emissor e um destinatário receptor por via telefônica –, exige autorização judicial unicamente para a captação da própria conversa no momento em que ela está ocorrendo . A interceptação telefônica incide sobre o que está acontecendo; a obtenção do registro de outros dados armazenados em aparelhos celulares está voltada a informações ocorridas no passado. Dessa forma, é possível concluir que a parte final do artigo 5º, inciso XII, protege a comunicação de dados , não os dados em si mesmos . Isso não significa, por outro lado, que os dados armazenados em um aparelho de telefone celular estejam desprovidos de qualquer proteção constitucional. Pelo contrário. Nos tempos que correm, os chamados smartphones , dotados de elevada capacidade de armazenamento e amplas funcionalidades, contém invariavelmente uma elevada quantidade de dados pertinentes à esfera íntima de privacidade do seu titular. Os dados mantidos num aparelho celular atualmente não se restringem mais, como há pouco tempo atrás, a ligações telefônicas realizadas e recebidas e a uma agenda de contatos. Tais aparelhos multifuncionais contém hoje, além dos referidos dados, fotos, vídeos, conversas escritas em tempo real ou armazenadas, dados bancários, contas de correio eletrônico, agendas e recados pessoais, histórico de sítios eletrônicos visitados, informações sobre serviços de transporte públicos utilizados etc. Enfim, existe uma infinidade de dados privados que, uma vez acessados, possibilitam uma verdadeira devassa na vida pessoal do titular do aparelho. É inegável, portanto, que os dados constantes nestes aparelhos estão resguardados pela cláusula geral de resguardo da intimidade, estatuída no artigo 5º, X, da Constituição. A proteção dos dados armazenados em aparelhos celulares, portanto, é ínsita ao direito fundamental à privacidade. Tal cláusula, diferentemente daquela estatuída no inciso XII do mesmo artigo 5º, não prevê expressamente a possibilidade de restrição dos direitos fundamentais nela abarcados. Essa circunstância não autoriza que se argumente, no entanto, pela ilegitimidade de qualquer restrição. Afinal, como é cediço, “não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição” (STF, MS n. 23.452⁄RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJe 12⁄05⁄2000). À luz do postulado da unidade da Constituição, que estabelece que todas as normas constitucionais possuem a mesma dignidade e hierarquia, não há como se justificar a preponderância absoluta de alguns direitos, princípios ou interesses sobre outros (GONZÁLEZ BEILFUSS, Markus, El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional , Navarra, Thomson-Arazandi, 2003, p. 94). Como expõe Canotilho, “a pretensão de validade absoluta de certos princípios com sacrifício de outros originaria a criação de princípios reciprocamente incompatíveis, com a conseqüente destruição da tendencial unidade axiológico-normativa da lei fundamental” ( Direito Constitucional e Teoria da Constituição , 7. ed. Coimbra, Almedina, 2003). E, de fato, existe ao menos um relevante interesse constitucional a indicar a importância do acesso das autoridades de persecução penal aos dados armazenados em aparelhos celulares de pessoas presas em flagrante. Trata-se do direito à segurança pública, estatuído no artigo 144 da Constituição, norma que impõe ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço (RE 559.646-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 7-6-2011, Segunda Turma, DJE de 24-6-2011). Entre tais condições objetivas se insere, sem dúvida, a existência de mecanismos eficientes de investigação. Havendo, pois, outro preceito constitucional que se coloca, ao menos parcialmente, em conflito com o direito à intimidade – no que se refere aos dados armazenados em aparelhos celulares –, deve ser levado a cabo um processo de ponderação, que tome em consideração os interesses em jogo. Nesse processo de ponderação, não se deve atribuir primazia absoluta a um ou a outro princípio ou direito, mas deve haver um esforço para assegurar a aplicação das normas conflitantes, conquanto uma delas tenha de sofrer atenuação. Em tais casos, a restrição deve obediência do princípio da proporcionalidade (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito Constitucional , 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2014. pp. 293-294). É preciso, pois, que a restrição ao direito fundamental se apresente como adequada, necessária e proporcional em sentido estrito (ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales , Trad. Ernesto Garzón Valdés, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 111-115). O texto constitucional, ao abranger princípios e interesses conflitantes, reproduz as tensões existentes no seio da sociedade, cabendo ao legislador e ao intérprete encontrar o caminho de consenso através da aplicação do princípio da proporcionalidade. Na busca da ponderação dos interesses envolvidos na presente situação, deve-se notar que o Supremo Tribunal Federal possui um precedente no qual se admitiu a legalidade da análise pelas autoridades policiais dos últimos registros telefônicos dos aparelhos celulares apreendidos após a prisão em flagrante. Na ocasião, as autoridades policiais encontram ligações realizadas entre o executor de um homicídio e o titular do aparelho telefônico (HC 91867, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 24⁄04⁄2012, DJe 19⁄09⁄2012). Como bem observado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, o fato examinado naquele caso ocorreu no ano de 2004, quando os aparelhos celulares não detinham a capacidade funcional e de armazenamento atual, tendo sido verificadas, apenas, as ligações telefônicas recebidas pelo preso em flagrante. Diante da evolução tecnológica pela qual tais aparelhos passaram, a jurisprudência de diversos países tem voltado a se debater sobre o tema, reconhecendo o alto grau de violação da intimidade inerente ao acesso aos dados neles armazenados. Como mencionado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, a Suprema Corte dos EUA reconheceu recentemente ( Riley vs. California , 573 U.S._2014) a necessidade de obtenção de uma ordem judicial prévia para que os policiais possam, após a realização de uma prisão ou de uma busca e apreensão, acessar os dados mantidos em um aparelho celular. O tema, porém, é ainda bastante controverso. Pouco após a prolação da referida decisão nos EUA, a Suprema Corte do Canadá, ao decidir R. v. Fearon (2014 SCC 77, [2014] S.C.R. 621), entendeu, por maioria de 4 votos a 3, pela legitimidade do acesso pela polícia aos dados armazenados em aparelho celular, sem a necessidade de prévia ordem judicial, quando realizado tal acesso na sequência de uma prisão em flagrante. No caso concreto, dois homens – um deles armado com uma espingarda – roubaram uma comerciante enquanto ela transferia joias para o seu carro, fugindo em seguida. No mesmo dia, mais tarde, policiais encontraram o veículo da fuga, prenderam os suspeitos e, ao revistar um deles, encontraram um aparelho celular em seu bolso. Acessando imediatamente os dados constantes no aparelho, encontraram mensagens em que os suspeitos comunicavam que haviam realizado o roubo, bem como algumas fotos, inclusive da espingarda utilizada para a prática do crime. Um dia depois, com base em um mandado judicial de busca e apreensão para o exame do veículo, a espingarda, utilizada no roubo e retratada na foto, foi encontrada. Meses depois, as autoridades policiais requereram e obtiveram judicialmente a quebra do sigilo dos dados telefônicos, mas não foram encontradas novas evidências. A Suprema Corte canadense admitiu a legitimidade do acesso aos dados incidentalmente à prisão, ainda que sem ordem judicial, e reconheceu a validade das provas obtidas por este meio. De acordo com o entendimento adotado, a prerrogativa de acesso aos dados do aparelho celular incidente a uma prisão é admitida excepcionalmente, servindo a importantes objetivos da persecução penal, pois auxilia as autoridades policiais na identificação e mitigação de riscos à segurança pública, na localização de armas de fogo e produtos roubados, na identificação e localização de cúmplices dos delitos, na localização e preservação de provas, na prevenção da fuga de suspeitos, na identificação de possíveis riscos às autoridades policiais e na continuidade imediata da investigação. Reconheceu-se a existência de um “elemento de urgência” no acesso aos aparelhos celulares, que sustentam a extensão do poder ínsito à prisão em flagrante. Por outro lado, consignou-se a necessidade de observância de quatro condições para a legitimidade da medida, com o objetivo de balancear os interesses inerentes à persecução penal e ao direito fundamental à privacidade: a) a prisão tem de ser lícita; b) o acesso aos dados do aparelho celular tem de ser verdadeiramente incidental à prisão, realizado imediatamente após o ato para servir efetivamente aos propósitos da persecução penal, que, nesse contexto, são os de proteger as autoridades policiais, o suspeito ou o público, preservar elementos de prova e, se a investigação puder ser impedida ou prejudicada significativamente, descobrir novas provas; c) a natureza e a extensão da medida tem de ser desenhadas para esses propósitos, o que indica que, em regra, apenas correspondências eletrônicas, textos, fotos e chamadas recentes podem ser escrutinadas; d) finalmente, as autoridades policiais devem tomar notas detalhadas dos dados examinados e de como se deu esse exame, com a indicação dos aplicativos verificados, do propósito, da extensão e do tempo do acesso. Este último requerimento de manutenção de registros da medida auxilia na posterior revisão judicial e permite aos policiais agir em estrito cumprimento às demais condições expostas. Na Espanha, em 2013 o Tribunal Constitucional decidiu um caso com alguma semelhança (Pleno, Sentencia 115⁄2013 , de 9 de maio de 2013 – BOE núm. 133, de 4 de junho de 2013). Autoridades policiais surpreenderam pessoas de posse de um estoque de haxixe, as quais, porém, conseguiram fugir, deixando para trás, além da droga, alguns aparelhos celulares. Vasculhando os dados dos celulares abandonados, sem prévia ordem judicial, as autoridades acessaram a agenda telefônica e conseguiram identificar, localizar e prender uma das pessoas envolvidas. Na ocasião, o Tribunal Constitucional ressaltou que o caso era de uma “ingerência leve” na intimidade, pois somente a agenda telefônica foi examinada, de modo que, à luz do princípio da proporcionalidade, a medida deveria ser admitida como válida. Consignou-se que a situação seria diversa se o exame houvesse sido aprofundado para outras funções do aparelho, quando então estaria em jogo uma invasão mais substancial da privacidade, a demandar um parâmetro “especialmente rigoroso” de verificação de observância ao princípio da proporcionalidade. Confira-se trecho ilustrativo dessa preocupação: Por otra parte conviene también reparar en que la versatilidad tecnológica que han alcanzado los teléfonos móviles convierte a estos terminales en herramientas indispensables en la vida cotidiana con múltiples funciones, tanto de recopilación y almacenamiento de datos como de comunicación con terceros (llamadas de voz, grabación de voz, mensajes de texto, acceso a internet y comunicación con terceros a través de internet, archivos con fotos, videos, etc.), susceptibles, según los diferentes supuestos a considerar en cada caso, de afectar no sólo al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), sino también a los derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (art. 18.1 CE), e incluso al derecho a la protección de datos personales (art. 18.4 CE), lo que implica que el parámetro de control a proyectar sobre la conducta de acceso a dicho instrumento deba ser especialmente riguroso, tanto desde la perspectiva de la existencia de norma legal habilitante, incluyendo la necesaria calidad de la ley, como desde la perspectiva de si la concreta actuación desarrollada al amparo de la ley se ha ejecutado respetando escrupulosamente el principio de proporcionalidad.

A referência à jurisprudência estrangeira tem o propósito de demonstrar que o tema objeto deste recurso, além de controverso, tem sido reexaminado judicialmente mundo afora, justamente em razão dos avanços tecnológicos que permitiram que os aparelhos celulares passassem a constituir verdadeiros depósitos da vida privada de seus proprietários.

O tema ainda suscitará muita discussão na jurisprudência brasileira. Para o caso concreto, penso que a solução proposta pelos Ministros Néfi Cordeiro e Rogério Schietti Cruz se afigura como a mais adequada.

Destaco, a propósito, que a ponderação dos interesses constitucionais em jogo foi realizada, entre nós, essencialmente pelo legislador, que previu, em mais de um dispositivo, o direito à inviolabilidade dos dados armazenados em aparelhos celulares. (...)

No caso concreto, as autoridades policiais acessaram fotos, imagens e conversas existentes em aplicativo de mensagens instantâneas ( whatsapp ) extraídas do aparelho celular do recorrente. Não se trata, portanto, de verificação de registros das últimas ligações realizadas⁄recebidas ou de nomes existentes em agenda telefônica, informações tipicamente encontradas nos aparelhos antigos – como nos mencionados casos examinados pelo Supremo Tribunal Federal (HC 91867) e pelo Tribunal Supremo espanhol ( Sentencia 115⁄2013 , de 9 de maio de 2013) –, mas de acesso a dados mais profundamente vinculados à intimidade, somente passíveis de armazenamento nos modernos aparelhos multifuncionais.

Não descarto, de forma absoluta, que, a depender do caso concreto, caso a demora na obtenção de um mandado judicial pudesse trazer prejuízos concretos à investigação ou especialmente à vítima do delito, mostre-se possível admitir a validade da prova colhida através do acesso imediato aos dados do aparelho celular. Imagine-se, por exemplo, um caso de extorsão mediante sequestro, em que a polícia encontre aparelhos celulares em um cativeiro recém-abandonado: o acesso incontinenti aos dados ali mantidos pode ser decisivo para a libertação do sequestrado.

Não se encontra no caso dos autos, entretanto, nenhum argumento que pudesse justificar a urgência, em caráter excepcional, no acesso imediato das autoridades policiais aos dados armazenados no aparelho celular. Pelo contrário, o que transparece é que não haveria prejuízo nenhum às investigações se o aparelho celular fosse imediatamente apreendido – medida perfeitamente válida, nos termos dos incisos II e III do artigo 6º do CPP – e, apenas posteriormente, em deferência ao direito fundamental à intimidade do investigado, fosse requerida judicialmente a quebra do sigilo dos dados nele armazenados.

Com isso, seriam observados, em medida proporcional, os interesses constitucionais envolvidos, isto é, o direito difuso à segurança pública (artigo 144) e o direito fundamental à intimidade (artigo 5º, X).

Diante da situação concreta posta no presente recurso, para a validade da obtenção dos dados caberia às autoridades policiais realizar imediatamente a apreensão do aparelho e postular ao Poder Judiciário, subsequentemente, a quebra de sigilo dos dados armazenados no aparelho celular. Não tendo assim procedido, a prova foi obtida de modo inválido, devendo ser desentranhada dos autos, nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal.

Diante do exposto, acompanho o Relator e dou provimento ao recurso.

É como voto.

Por outro lado, ao analisar questão análoga de acesso aos dados de telefone celular, o Supremo Tribunal Federal tem um antigo precedente, o HC 91.867, cujos fatos remontam ao ano de 2004, que firmou o entendimento de que não haveria a necessidade de autorização judicial. [14]

No caso em análise, o STF asseverou que não há de se falar em ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial, pois não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF/88, no sentido de proteção aos dados enquanto registro. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. [15]

O Excelso Tribunal entendeu que é dever da autoridade policial proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao realizar a pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito.[16]

Por todo o exposto, sem a menor pretensão de se esgotar o tema em análise, conclui-se que:

1. É possível a verificação de registros das últimas ligações realizadas e recebidas ou dos nomes existentes em agenda de telefone celular apreendido pelo Delegado de Polícia, sem a necessidade de autorização judicial. (Precedente: HC nº 91.867-STF).
2. O acesso a e-mails e conversas existentes em aplicativo de mensagens instantâneas (WhatsApp, entre outros) extraídas do aparelho celular apreendido depende de prévia autorização judicial (Precedente: . RHC nº 51.531 – STJ)
3. Em situações de urgência, a depender do caso concreto, caso a demora na obtenção de um mandado judicial possa trazer prejuízos concretos à investigação ou especialmente à vítima do delito. Nessa situação, é possível admitir a validade da prova colhida por meio do acesso imediato aos dados do aparelho celular. Por exemplo: no caso de extorsão mediante seqüestro, em que a polícia encontre aparelhos celulares em um cativeiro recém-abandonado: o acesso incontinenti aos dados ali mantidos pode ser decisivo para a libertação do sequestrado. (Precedente: RHC nº 51.531 – STJ)
4. Em situações não urgentes, recomenda-se que o Delegado de Polícia obtenha autorização judicial para acesso ao WhatsApp do telefone celular apreendido do investigado, até que haja manifestação conclusiva do STF a respeito do assunto, uma vez que o precedente atual do STF não enfrentou a questão de acesso de dados do WhatsApp. Por sua vez, o precedente do STJ, que enfrentou a questão, firmou o claro entendimento de que tal acesso depende de prévia autorização judicial. Assim, o Delegado de Polícia deverá se precaver contra possíveis alegações de nulidade das provas obtidas, o que pode comprometer as grandes operações policiais.
5. Há a necessidade de maiores estudos sobre os denominados “smartphones” dotados de inúmeras funcionalidades (armazenamento de fotos, notas, aplicativos de mensagem, recebimento de mensagens de transações financeiras, e-mails), para a melhor compreensão de quais dados estão abarcados pelo direito ao sigilo e a intimidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. BRASIL. Presidência da República. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 06 set. 2016.
2. BRASIL. Presidência da República. Lei nº. 9.296⁄96. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9296.htm>. Acesso em: 06 set. 2016.
3. BRASIL. Presidência da República. Lei nº. 9.472⁄97. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9472.htm>. Acesso em: 06 set. 2016.
4. BRASIL. Presidência da República. Lei nº 12.965⁄14. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em: 06 set. 2016.
5. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC nº 51.531. Disponível em:<http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/340165638/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-51531-ro-2014-0232367-7/relatorio-e-voto-340165682>. Acesso em: 06 set. 2016.
6. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 91.867. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2792328>. Acesso em: 06 set. 2016.
7. “Efeito WhatsApp” e crise 'matam' 10 milhões de linhas de celular no Brasil. Disponível em: <http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2015/12/efeito-whatsapp-e-crise-matam-10-milhoes-de-linhas-de-celular-no-brasil.html>. Acesso em: 06 set. 2016.
8. PF prende executivo do Facebook por empresa não liberar dados do WhatsApp. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/tec/2016/03/1744973-pf-prende-executivo-do-facebook-por-empresa-nao-liberar-dados-do-whatsapp.shtml>. Acesso em: 06 set. 2016.

NOTAS:

[1] Efeito WhatsApp' e crise 'matam' 10 milhões de linhas de celular no Brasil. Disponível em: <http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2015/12/efeito-whatsapp-e-crise-matam-10-milhoes-de-linhas-de-celular-no-brasil.html>. Acesso em: 06 set. 2016.

[2] Efeito WhatsApp' e crise 'matam' 10 milhões de linhas de celular no Brasil. Disponível em: <http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2015/12/efeito-whatsapp-e-crise-matam-10-milhoes-de-linhas-de-celular-no-brasil.html>. Acesso em: 06 set. 2016.

[3] PF prende executivo do Facebook por empresa não liberar dados do WhatsApp. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/tec/2016/03/1744973-pf-prende-executivo-do-facebook-por-empresa-nao-liberar-dados-do-whatsapp.shtml>. Acesso em: 06 set. 2016.

[4] BRASIL. Presidência da República. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 06 set. 2016.

[5]  BRASIL. Presidência da República. Lei nº. 9.296⁄96. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9296.htm>. Acesso em: 06 set. 2016.

[6] BRASIL. Presidência da República. Lei nº. 9.472⁄97. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9472.htm>. Acesso em: 06 set. 2016.

[7] BRASIL. Presidência da República. Lei nº 12.965⁄14. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em: 06 set. 2016.

[8] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC nº 51.531. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/340165638/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-51531-ro-2014-0232367-7/relatorio-e-voto-340165682>. Acesso em: 06 set. 2016.

[9] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC nº 51.531. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/340165638/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-51531-ro-2014-0232367-7/relatorio-e-voto-340165682>. Acesso em: 06 set. 2016.

[10] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC nº 51.531. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/340165638/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-51531-ro-2014-0232367-7/relatorio-e-voto-340165682>. Acesso em: 06 set. 2016.

[11] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC nº 51.531. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/340165638/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-51531-ro-2014-0232367-7/relatorio-e-voto-340165682>. Acesso em: 06 set. 2016.

[12] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC nº 51.531. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/340165638/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-51531-ro-2014-0232367-7/relatorio-e-voto-340165682>. Acesso em: 06 set. 2016.

[13] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC nº 51.531. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/340165638/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-51531-ro-2014-0232367-7/relatorio-e-voto-340165682>. Acesso em: 06 set. 2016.

[14] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 91.867. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2792328>. Acesso em: 06 set. 2016.

[15] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 91.867. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2792328>. Acesso em: 06 set. 2016.

[16] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 91.867. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2792328>. Acesso em: 06 set. 2016.