~~UM PREJUÍZO AO TRABALHADOR E AO CONTRIBUINTE
Rogério Tadeu Romano
Volto a falar da nefasta fraude aos fundos de pensão.
Pelos cálculos do Ministério Público Federal e da Polícia Federal só em dez casos analisados as fraudes seriam de oito bilhões.
A Polícia Federal (PF) prendeu dois atuais diretores e dois ex-presidentes da Funcef, fundo de pensão dos funcionários da Caixa. e levou de forma coercitiva para depor, ontem, os empresários Wesley Batista, um dos donos do Grupo J&F Investimentos; Léo Pinheiro, ex-presidente da OAS; e mais 26 grandes empresários e executivos. No total, são 40 pessoas investigadas na chamada Operação Greenfield, que investiga fraudes em Funcef, Previ, Petros e Postalis, os quatro maiores fundos de pensão do país. Juntos, eles reúnem mais de 1,3 milhão de beneficiários. Joesley Batista, irmão de Wesley, também foi alvo de um mandado de condução coercitiva. A ordem só não foi cumprida porque ele estaria no exterior.
Boa parte das fraudes estava relacionada a aquisições de cotas do Fundo de Investimentos em Participações (FIP) pelos fundos de pensão. De acordo com as investigações, dirigentes dos fundos endossavam avaliações superfaturadas dos ativos de determinadas empresas e, com isso, aumentavam de forma artificial os valores a serem aplicados nas transações. Os negócios, quase sempre, resultavam em pesados prejuízos para os fundos — e as empresas privadas na outra ponta do negócio lucravam.
Joesley e Wesley Batista, do J&F, são investigados por suspeitas relativas à fusão das empresas Florestal e Eldorado. Segundo os investigadores, eles teriam se beneficiado do “aporte de capital de Funcef e Petros, com prejuízo financeiro aos referidos fundos de pensão”. Léo Pinheiro é suspeito de se beneficiar dos investimentos de Funcef, Petros e Previ na Invepar, controlada pela OAS.
No Postalis, os empregados, beneficiários legais do fundo de pensão dos Correios, já estão pagando a conta, o que não é de modo algum justo.
É um escândalo: A Postalis já está descontando 17% dos aposentados; a Funcef já desconta 4%;e a Petros começará no ano que vem a descontar para cobrir o rombo
Foram mais prejuízos que o Partido dos Trabalhadores deu a Nação. O PT usou os fundos para aportar recursos em projetos mais que duvidosos.
Nos últimos anos, o governo se comportou como se os fundos de pensão fossem departamentos das estatais. Eles foram convocados para aportar dinheiro em cada projeto duvidoso que aparecia — como a Sete Brasil —, sustentavam projetos de empresas amigas, eram usados como cabides de emprego para indicados políticos.
Em breve, terão ainda que pagar as contas dos prejuízos que deram no BNDES.
Além disso há a responsabilidade criminal: gestão fraudulenta e gestão temerária estão no cardápio dos ilícitos.
A Lei 7.492, de 16 de junho de 1986, disciplina, em seu artigo 4º, o crime de gestão fraudulenta de instituição financeira.
Para tanto, comina pena in abstrato de 3(três) a 12(doze) anos de reclusão e multa.
A gestão fraudulenta de uma instituição financeira é todo ato de direção, administração ou gerência, voluntariamente consciente, que traduz manobras ilícitas, com empregos de fraudes, enganos.
Podem cometer tal crime o controlador e os administradores, considerados dessa forma os gerentes e administradores da instituição financeira.
O crime é formal, pois se consuma com a mera gestão sem depender da verificação do resultado material.
Bem disse a Ministra Laurita Vaz, em julgamento do Recurso Especial 1.015.971/PR, DJe de 3 de abril de 2012, que o crime de gestão fraudulenta é classificado como crime formal e visa tutelar a credibilidade do mercado e a proteção do investidor, buscando-se a estabilidade e a higidez do Sistema Financeira Nacional, para cumprir a finalidade de ¨promover o desenvolvimento equilibrado do País, e a servir aos interesses da coletividade¨(artigo 192 da Constituição Federal). Aliás, no tipo penal discutido, eventuais prejuízos às instituições financeiras não são relevantes para a adequação típica.
O crime de gestão fraudulenta é de mão própria e, pois, somente pode ser cometido por quem tenha poder de direção da instituição financeira.
A gestão fraudulenta em instituição financeira é recurso a qualquer tipo de ardil, astúcia no intuito de dissimular o real objetivo de um ato ou negócio com que se busca ludibriar as autoridades monetárias ou mesmo aquelas com quem mantêm relação jurídica, como correntistas, investidores, poupadores.
A gestão fraudulenta é tida como crime que serve para ocultar um outro crime, ou ainda um ilícito administrativo.
O crime de gestão fraudulenta serve à ocultação de um empréstimo vedado.
Diverso do crime de administração fraudulenta é o delito penal de gestão temerária.
A gestão temerária é observada pela impetuosidade com que são conduzidos os negócios, o que leva ao aumento do risco de que todas as atividades empresariais terminem por causar prejuízos a terceiros, ou por malversar o dinheiro empregado na sociedade infratora. Tal é o que assevera Paschoal Mantecca, em Crimes contra a economia popular e sua repressão, 1985, pág. 41.
O crime de gestão temerária, por sua vez, exigindo uma conduta dolosa, tem pena in abstrato prevista de 2(dois) anos a 8(oito) anos de reclusão e multa.
Tal crime é de mera conduta.
No crime de gestão temerária há, sem dúvida, desrespeito às Resoluções do Conselho Monetário Nacional e ainda a Circulares do Banco Central do Brasil que estabelecem limites ao empenho de pecúnia, como a seletividade de investimentos, a diversificação de riscos, a multiplicidade de clientes e a obrigatoriedade de respeito a garantias e requisitos básicos para concessão de operações financeiras.
Pressupõe o delito a ação do agente em dolo eventual, ou seja: o agente assume o risco de produzir o evento, praticando atos que expõem o bem jurídico a perigo.
O caso envolve entidade de previdência privada fechada.
No que concerne à natureza jurídica das entidades de previdência fechada dir-se-á que elas, reguladas que eram pela Lei nª 6.435, não quando não adotarem a forma de fundações, serão associações regidas pela normas do Código Civil referentes aos contratos da sociedade, submetendo-se quanto a extinção as normas do mesmo diploma legal. A matéria hoje está disciplinada pela Lei Complementar 109, de 29 de maio de 2001, que determina que as entidades fechadas organizar-se-ão sob forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos(artigo 31, § 1º).
Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente:
I – aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; e
II – aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.
Sendo assim dispôs a lei que o regime de previdência complementar é operado por entidades de previdência complementar que têm por objetivo principal instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário(artigo 2º).
É um quadro triste onde a péssima administração levou a conta para o empregado, beneficiário do fundo previdenciário.
71.154 trabalhadores ativos dos Correios precisarão tirar dinheiro do bolso para cobrir um deficit atuarial de R$ 5,6 bilhões no fundo de pensão dos empregados da estatal, o Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos (Postalis). Isso é injusto.
O regime de previdência complementar é operado por entidades de previdência complementar que têm por objetivo principal instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário(artigo 2º).
Mas vem a pergunta: Como ficam as obrigações para com os participantes, que teriam que pagar por esse ilícito noticiado?
Sabe-se que alguns dos benefícios instituídos pelos planos de previdência privada, de natureza complementar, visam a cobrir as consequências de riscos que pesam sobre os participantes, assim considerados eventos danos que independem de sua vontade, como a invalidez(total ou parcial) e ainda a doença ou morte. Ora, nesses casos, como bem lecionou Fábio Konder Comparato(Direito Empresarial, 1990, pág. 254), a obrigação assumida pela entidade de previdência privada para com os participantes ou beneficiários constitui, uma obrigação de garantia. Diria mais: essa obrigação existe ainda com relação às aposentadorias por tempo de serviço concedidas.
A noção de obrigação de garantia, que se soma às conhecidas obrigações de meio e de resultado, estudadas por Demogue, tem origem na opinião manifestada por André Tunc, em seu Traité Théorique et pratique de la responsabilité civile, délictuelle et contractuelle, 5ª edição, dos irmãos Mazaud, e consiste num espécie de terceiro gênero de obrigações.
A prestação devida, nas obrigações de garantia, não se cinge ao pagamento de indenização, na hipótese de realização do risco. Ela compreende ainda dar ao credor uma situação de segurança ou tranquilidade, que pode apresentar um valor econômico relevante. É o caso da garantia da pensão em caso de morte que dá ao trabalhador a segurança de que seu desaparecimento não deixará a família ao desamparo.
Haverá mudança no regime de prestação pecuniária por parte dos beneficiários por conta desses ilícitos havidos? Aplica-se o princípio geral da manutenção da condição mais benéfica ao trabalhador. Esse princípio geral determina que “nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade de cláusula infringente desta garantia”.
Assim não é justo que o trabalhador arque com seus salários com um reforço de contribuição por fato que foi consequência de uma administração desastrosa da empresa que instituiu o fundo de pensão. Aliás, será ela que deve pagar essa conta devendo ser ressarcida pelos dirigentes responsáveis pelos danos. Vem a pergunta: E preferível quebrar a entidade de previdência social do que o trabalhador ter de se sacrificar perdendo parte do salário? Ora, há uma obrigação de garantia da entidade mantenedora para com os empregados da empresa. Essa obrigação de garantia não pode ser transferida para os próprios beneficiários dela, por óbvio.
