A utilização do embargo de declaração pré-questionadores tem o intuito de preencher um dos requisitos de admissibilidade do recurso especial ou extraordinário, e tem base legal no art. 1.025 do Código de Processo Civil.
Mas esse dispositivo pode despertar duas indagações, a primeira é: em qual situação é possível a oposição dos embargos com essa finalidade? A segunda: o porquê é necessário o prequestionamento para interpor os recursos “extraordinários”?
Observação, a menção a recurso extraordinário, feita aqui, abrange tanto o extraordinário, propriamente dito, como o especial, pois são recursos não ordinários/comuns.
Na sequência veremos, primeiramente, que o prequestionamento é um dos pressupostos de admissibilidade dos recursos extraordinários.
Mas, quais são os Pressupostos de admissibilidade do recurso especial e extraordinário?
Faremos apenas menção à cada pressuposto, sem conceitua-los, pois, o foco é o prequestionamento.
Os pressupostos de admissibilidade dos recursos extraordinários são divididos em:
a) Gerais (são os pressupostos de todos os recursos)
A doutrina os divide em Extrínsecos e Intrínsecos. Aqueles tratam da tempestividade/preparo/regularidade formal. Já os intrínsecos tratam da legitimidade/interesse em recorrer/inexixtência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer.
b) Alternativos (são pressupostos somente dos recursos extraordinários).
Estão previstos nas alíneas dos incisos III dos art. 102 e do inciso III do 105, ambos da CF, e basta que seja preenchido apenas um deles para satisfazer o juízo de admissibilidade desse quesito.
c) Cumulativo (comuns a ambos os recursos extraordinários).
São chamados de pressupostos cumulativos porque para que seja admitido um recurso extraordinário é necessário a presença concomitante do esgotamento das vias ordinárias e oprequestionamento.
A necessidade de esgotamento de todas as formas de recursos ordinários está prevista no Art. 102, III da CF, para o recurso extraordinário, propriamente dito, que estabelece: julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância...
Para o recurso especial, a precisão está no art. 105, III da CF: julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única e última instância...
Assim, sendo cabível qualquer tipo de recurso “ordinário”, como: agravo interno, será esse o único recurso cabível.
O esgotamento dos recursos ordinários é exigência inafastável dos recursos extraordinários.
O pré-questionamento é um dos requisitos de admissibilidade dos recursos extraordinários, e é um pressuposto cumulativo.
Mas o que esse instituto, onde está previsto?
A previsão pela necessidade de a causa a ser julgada pelo STJ ou STF nos recursos especial e extraordinário, respectivamente, ter sido pré-questionada, encontra fundamento no texto constitucional, vejamos:
Art. 102, III da CF: julgar, mediante recurso extraordinário, ascausas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
Art. 105, III da CF: julgar, em recurso especial, as causas decididas em única e última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
Os dispositivos constitucionais estabelecem que cabe aos Tribunais superiores julgar, em recurso especial ou extraordinário, as causas decididas em única ou última instância.
Dessa forma, não basta o juízo de primeiro grau ter decidido sobre a matéria, é imprescindível que o órgão de última ou única instância também se pronuncie sobre ela.
Para doutrina e jurisprudência pré-questionamento não se resume ao fato de ter havido tão somente debate acerca do tema de direito pelo Tribunal a quo. Somente há prequestionamento quando a questão já fora controvertida e decidida na instancia inferior.
Assim, quando a causa é decidida, há o pronunciamento sobre a matéria, está preenchido o requisito do prequestionamento.
De que Forma o Prequestionamento pode ser feito por meio de embargos de declaração?
O recurso de embargo de declaração pode ser oposto contra qualquer decisão judicial, e tem a finalidade de:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de pontos ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III – corrigir erro material.
Esses três incisos estão previstos no art. 1.022 do CPC.
Já o art. 1.025 do CPC prevê a hipótese de utilização do embargo de declaração com o proposito pré-questionador, e inova ao dispor que se considera pré-questionado os elementos que o embargo suscitou, ainda que o embargo tenha sido inadmitido ou rejeitado.
Pois bem, de acordo com o inciso II do art. 1.022 do CPC, o embargo de declaração pode ser oposto para suprir omissão em qualquer tipo de decisão judicial.
Dessa feita, o referido recurso vai ser necessário quando o juízo deixou de se pronunciar sobre requerimento feito pelo recorrente, e a decisão é contrária a lei federal ou a constituição, mas que se não for decidida, mesmo que indeferida, não terá preenchido o requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários, qual seja, pré-questionamento.
Para melhorar o entendimento segue um exemplo de uma hipótese que é necessária a utilização do embargo de declaração pré-questionador.
O exemplo trata de uma demanda que desrespeita o rito procedimental estabelecido por lei federal, onde é interposto um recurso de agravo de instrumento para combater um liminar. O agravo é indeferido, por razões diversas, e o tribunal não se manifesta a respeito do desrespeito do rito especial, sendo necessária a oposição de embargos de declaração para que o tribunal supra a omissão, decidindo a causa e preenchendo o requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários.
Exemplo:
Demanda que trata de contrato de locação, visando o despejo com pedido de tutela antecipada e a cobrança dos aluguéis atrasados.
Importante a seguinte observação: a Lei do Inquilinato estabelece que as demandas que tratam de locação têm um rito especial.
Com isso, na hipótese de o requerente não observar o rito, e o juiz conceder a tutela antecipada, a fim de que o inquilino desocupe o imóvel, este pode interpor agravo de instrumento contra decisão que determinou a desocupação do imóvel de forma liminar, apontando que o procedimento desobedece ao rito especial estabelecido em lei federal.
Em contrarrazões, o agravado alega que a decisão deve ser mantida porque o inquilino estava inadimplente.
O Tribunal indefere o agravo mantendo a decisão de primeiro grau, com o fundamento de que o agravante estava inadimplente, mas não decide a questão do desrespeito ao rito, alegado pelo agravante.
E é agora que entra em cena o recurso de embargo de declaração com efeito pré-questionador.
Veja que o Tribunal resolveu o agravo, mas o fundamento utilizado não abrange o desrespeito à Lei de Inquilinato.
Dessa maneira, se o agravante não opor embargos de declaração requerendo que o Tribunal se pronuncie sobre o rito da lei de locação, um posterior recurso especial será inadmitido, porquanto a causa não foi decidida em única ou última instância.
Mesmo que o Tribunal rejeite o embargo de declaração, será considerada no acordão a matéria que o recurso suscitou, como questionado, de forma ficta, de acordo com o art. 1.025 do CPC.
