~~ALGUNS EXEMPLOS DE NEGÓCIOS BANCÁRIOS DE GARANTIA E O SEGURO DE CRÉDITO
Rogério Tadeu Romano
O banco, como instituição financeira, pode realizar vários negócios bancários de garantia.
Fábio Konder Comparado(O seguro de crédito, RT, 1968, pág. 84) em lição importante destacava dentre os negócios bancários de garantia: a prestação de fiança ou aval, a abertura de crédito documentário irrevogável ou confirmado e a garantia del credere.
O negócios bancário está sujeito à risco razão pela qual suas garantias. Não estamos diante de operações bancárias tradicionais como o empréstimo de caixa, empréstimos em conta-corrente, desconto de títulos.
I – A fidejussão bancária
Nessa negociação, os bancos não avançam fundos aos seus clientes, mas, simplesmente, prestam uma garantia. É o crédito de firma.
O negócio fidejussório bancário assume a forma de carta-fiança ou de aval, e pode servir para garantia de obrigações comerciais, ou para garantia de obrigações contraídas pelo particular perante a Administração Pública em substituição às antigas cauções.
A prestação da fiança ou aval pelo banco abre ao devedor a possibilidade de obter crédito sem que o banco tenha que suportar o encargo financeiro da operação, gravando suas disponibilidades. A fidejussão bancária não é, em geral, atingida pelas disposições restritivas de crédito editadas pelo Poder Público no combate à inflação, como o limite de redesconto de títulos ou de concessão de créditos de caixa não mobilizáveis. Na fiança(de natureza contratual) ou no aval(de natureza cartular dentro da linha principiológica da abstração, autonomia, literalidade) o Banco se limita a prestar a sua assinatura, sem fazer qualquer avanço de fundos.
O seguro fidejussório é mais propriamente um negócio bancário do que uma operação de seguro, pois diversamente do que ocorre nos seguros, o banco evita o risco. Ao contrário, no seguro de crédito, assume-se o risco.
II – Abertura de crédito documentado
Fala-se que por meio dele eliminou-se grande parte do risco que pesava sobre o crédito do vendedor, na venda à distância.
A intervenção do Banco para a garantia do crédito do vendedor pode dar-se a pedido deste, ou do comprador. No primeiro caso, tem-se propriamente o chamado saque documentário, pelo qual o banco desconta o título de crédito correspondente ao preço de venda, mediante o endosso a seu favor dos documentos representativos da mercadoria(conhecimento de transporte) e do seu valor(apólice de seguro), mais os documentos comprobatórios da regularidade da operação.
O contrato bancário de abertura de crédito, embora germinando à compra e venda que é negócio de base, conserva perfeita com relação a este. Contra o banco creditador ou confirmador, adquire o vendedor creditado uma ação direta de cobrança. A obrigação daquele participa da natureza das obrigações abstratas, não podendo o banco opor ao vendedor as exceções materiais atinentes ao contrato de venda, ou a falta de fornecimento da provisão por parte do comprador.
III- A operação bancária del credere
Aqui a intervenção do banco realiza-se de duas maneiras: pelo desconto à forfait ou através do duplo saque.
Na primeira hipótese, o vendedor apresenta a desconto bancário o título de crédito correspondente à venda, incluindo o banco no bordereau de desconto uma comissão especial pela sua garantia. Essa indicação fica como suficiente para provar o abandono por parte do banco de direito regressivo contra o sacador.
Na segunda hipótese, o vendedor saca ao mesmo tempo duas ordens de pagamento com a mesma data de vencimento: uma contra o comprador, de montante igual ao da venda e outra contra o banco de igual montante menos o desconto da comissão especial. Os títulos são entregues ao banco justamente com os documentos referentes à venda para que colha o aceite do comprador. Aceita a ordem contra o comprador, o banco apõe igualmente o seu aceite na ordem contra ele sacada, e a devolve ao vendedor.
Para Carvalho Santos(Tratado de direito comercial, volume VI, parte terceira, n.I, 549), na lição da doutrina francesa, estava-se diante de um seguro contra o risco-crédito, o que contrapõe a doutrina, com Waldemar Ferreira e Fábio Konder Comparado, entendendo ser um negócio tipicamente fidejussório.
IV – O seguro de crédito e negócio fidejusssório
Como ainda afirmou Konder Comparato(obra citada, pág. 98) , estruturalmente a obrigação do garante no negócio fidejussório se diferencia da obrigação do segurador no seguro de crédito porque a primeira consubstancia uma simples responsabilidade acessória, uma responsabilidade pela dívida de outrem, enquanto a obrigação do segurador no seguro de crédito é uma relação autônoma e completa.
Ao aderir à relação de obrigação principal, o fiador assume o débito do devedor como se fora seu, ele pode mesmo, taxar no contrato, a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade. A existência de um fiador na relação de obrigação representa para o credor uma garantia acessória à normal garantia que possui contra o devedor principal.
Pelo fato de assumir a dívida de outrem como se sua fora, o fiador pode opor ao credor as exceções extintivas da obrigação que compitam ao devedor principal. Mas não lhe é lícito fazer valer face ao credor as suas relações pessoais com o devedor, como a falta de pagamento de sua comissão.
O fiador assume uma dívida que não lhe pertence.
No seguro de crédito isso não ocorre: a companhia seguradora não intervém ao lado do devedor, assumindo-lhe o débito, mas obriga-se, para com o segurado-credor com dívida e responsabilidade que lhe são próprias.
Distinto é o seguro-fiança, onde a companhia seguradora pode opor todas as exceções de mérito que compitam ao devedor. No seguro-aval e no seguro-fiança, o credor goza, diante da seguradora, do benefício da indisponibilidade das exceções que digam respeito às relações pessoais desta com o devedor, como a falta de pagamento do prêmio.
Demandado pelo credor-segurado, o segurador não lhe pode opor exceções que compitam pessoalmente ao terceiro devedor, mas unicamente aquelas que decorram do contrato de seguro passado com o segurado. Assim avultam o não pagamento do prémio e o não cumprimento pelo segurado dos deveres relativos ao risco ou ao sinistro.
Coloca Comparato o seguro de crédito como obrigação de garantia.
A noção de obrigação de garantia, que se soma às conhecidas obrigações de meio e de resultado, estudadas por Demogue, tem origem na opinião manifestada por André Tunc, em seu Traité Théorique et pratique de la responsabilité civile, délictuelle et contractuelle, 5ª edição, dos irmãos Mazeaud, e consiste num espécie de terceiro gênero de obrigações.
A prestação devida, nas obrigações de garantia, não se cinge ao pagamento de indenização, na hipótese de realização do risco. Ela compreende ainda dar ao credor uma situação de segurança ou tranquilidade, que pode apresentar um valor econômico relevante
Para Donati, o seguro de crédito fixou-se antes de tudo, na prática de vários países, como um meio de garantia contra a inaptidão definitiva para o pagamento por parte dos devedores do segurado. O que as apólices chamam de insolvência.
Para a caracterização da insolvência. O devedor pode deixar de adimplir um contrato porque tem razões jurídicas para fazê-lo, seja uma dúvida que seja relevante sobre o montante da dívida, exceção de contrato não cumprido, falência do credor. Diverso é o devedor insolvente que é aquele que, sem escusa jurídica, porque não pode fazê-lo, porque a situação econômica do seu patrimônio torna impossível a prestação devida.
Para Teixeira de Freitas(Aditamentos ao código de comércio) a insolvência é a cessação de pagamentos, tal como exigida pelo revogado artigo 797 do Código Comercial. Mas essa opinião ficou isolada na doutrina. Insolvente é aquele que não solve as suas obrigações sem escusa jurídica.
A inaptidão econômica a adimplir refere-se a insolvabilidade. O insolvável deixa de adimplir porque não pode fazê-lo, porque a situação econômica de seu patrimônio torna impossível a prestação devida.
A insolvência diz respeito à obrigação, a insolvabilidade é um estado que interessa a totalidade dos credores de devedor. A inaptidão econômica de adimplir caracteriza a insolvabilidade: insuficiência do ativo no patrimônio do devedor(insolvência em sentido clássico) ou falta de meios líquidos para prestar. A primeira é uma impossibilidade definitiva e a segunda é uma impossibilidade mais ou menos durável em função do crédito de que goze ou venha a gozar, o devedor insolvável e do tempo necessário à realização do seu ativo ilíquido.
O seguro de crédito, assim como os seguros fidejussórios geram para a companhia de seguradora uma obrigação de garantia. O seu conteúdo é o risco de não pagamento da obrigação garantida. Mas nos seguros fidejussórios, tal risco é ato do próprio segurado o que vem encontrar a própria natureza do negócio de seguro, como ensinou Donati(Trattato del diritto delle assicurazioni private, III, n. 709). Assim o sinistro não poderia nunca ser uma condição potestativa para o segurado, que deve ter interesse na sua realização do risco. Os seguros fidejussórios são seguros de débito e não de crédito.
No seguro de crédito a obrigação da companhia seguradora é, pois, uma obrigação de indenização, enquanto nos seguros fidejussórios ela é uma obrigação de adimplemento. No primeiro caso, o credor pretende não propriamente que o segurador lhe pague, em lugar do devedor, mas que ele o indenize pelo dano que o inadimplemento lhe causou.
O seguro de crédito exerce uma função de indenização de que de financiamento, muito embora sir a como meio de facilitá-lo. Jà o seguro fidejussório é um negócio bancário do que operação de seguro.
No seguro de crédito, o segurador é uma companhia especializada. Compete ao Governo Brasileiro, por intermédio do Instituto de Resseguros do Brasil, assumir a cobertura dos riscos ordinários(comerciais) não assumidos de forma total ou parcial elas companhias de seguro privadas, bem como dos chamados riscos extraordinários(políticos ou catastróficos. Entende-se como gestão delegada de um serviço público.
O segurado no seguro de crédito é, em principio, o credor. A doutrina entende que o segurado pode concluir o contrato estipulando por conta de quem pertencer, o que lhe permite ceder com o crédito a garantia do seguro.
Já a apólice pode ser formalmente global ou individual.
O contrato de seguro de crédito pode ser objeto de resolução ou de resilição. Dá-se a primeira com o inadimplemento efetivo ou eventual por parte de um dos contratantes. A segunda, há um distrato, negócio jurídico produto de acordo de vontades ou manifestação unilateral de um dos contratantes.
Quanto a liquidação da indenização no contrato de seguro de crédito a base de cálculo é o montante do crédito segurado, acrescido das despesas efetuadas com as tarefas de salvamento, ou seja, as despesas judiciais e extrajudiciais com a reintegração de posse e revenda do objetivo vendido a credito, com a execução do devedor principal e das garantias reais ou pessoais do crédito sinistrado. Desta base de cálculo são deduzidas várias verbas:
Na apólice de seguro interno, tais deduções referem-se ás importâncias efetivamente recebidas pelo segurado pela satisfação do crédito sinistrado, ao valor de realização de quaisquer garantias reais ou pessoais, e ao valor de todos os bens cuja restituição tenha sido conseguida.
Diverso é o que ocorre na apólice de seguro de quebra de garantia(É o seguro da Administradora para cobrir gastos com eventuais inadimplentes.) aplicado a vendas a prestações com reserva de domínio, a perda líquida definitiva é calculada deduzindo-se do montante do crédito sinistrado(valor da fatura original mais despesas de recuperação do objeto sinistrado) o produto da revenda da mercadoria. Mas a apólice poderá estabelecer uma tarifação da mercadoria prévia recuperada. Essa quebra de garantia cobre as perdas de lucro liquido definitivas que o segurado pode sofrer em consequência da inadimplência de devedores com os quais tenha efetuado operações de crédito.
