2. A ciência incontestável
Outro fato a dificultar o alcance da verdade pelo magistrado está no “engessamento” que o sistema processual promove quanto a provas que demandem conhecimento cientifico, visto que o processo acaba sendo decidido pelo perito, uma vez que: “A chamada perícia oficial, muitas vezes com contraditório diferido35, contribui para sepultar qualquer esperança.”36.
O que nem sempre é real fator de conhecimento da verdade37, tendo em vista que a realidade é o mundo que se apresenta ao observador, ela tende a ser acreditada se for comprovável. Segundo esse autor, a fiduciabilidade da ciência antes era empregada na religião, ou seja, os dogmas religiosos eram inquestionáveis, assim como as verdades descobertas por meio de meios científicos demonstráveis, também o são.
Flávio Maduro38 nos ensina que: a reconstrução de fatos pretéritos é de difícil fidedignidade ao que aconteceu, porque a pós-modernidade é dinâmica a ponto de transformar alguns atos em corriqueiros e desimportantes, o que pode comprometer a essência do ocorrido. Segundo ele, muitas vezes não nos lembramos nem mesmo do que almoçamos ontem, muito menos nos lembraremos de detalhes ocorridos há anos e/ou dos detalhes que circunstanciaram determinado fato.
Mesmo a ciência não dá garantia de certeza quanto à verdade dos fatos construídos. Duarte Junior39 define que: “... as construções científicas partem, inevitavelmente, de nossa (humana) percepção da realidade.”
O processo era composto de apenas duas partes privadas, o que não acontece mais, tendo em vista que o Estado foi inserido na persecução penal e é o destinatário da prova. Essa mudança provoca um dever de atuação das partes com objetivo de produzir a prova que lhes seja favorável, sem, contudo, fugir do seu dever de colaborador processual conforme preceitua o princípio do contraditório, realizando-se assim os direitos humanos que lhes são objeto.
Conforme Foucault40:
Assim, na noção de crime, a velha noção de dano será substituída pela de infração. A infração não é um dano cometido por um indivíduo contra outro; é uma ofensa ou lesão de um indivíduo à ordem, ao Estado, à lei, à sociedade, à soberania, ao soberano.
As ciências forenses evoluíram de uma averiguação da verdade por critérios mitológicos para uma sistemática de acumulação de conhecimentos, o que contribui com uma decisão judicial pautada em fatos pretéritos por meio de parâmetros objetivos de forma a dar maior credibilidade aos argumentos apresentados pelo magistrado na sentença41. Na mesma esteira, Foucault42 assevera que “Quando um indivíduo era acusado de alguma coisa — roubo ou assassinato — devia responder a esta acusação com um certo número de fórmulas, garantindo que não havia cometido assassinato ou roubo...”
2.1. Qual o objeto de investigação: o fato ou o sujeito?
Utilizando-se de seu critério arqueológico, Foucault43 toma como exemplo as Universidades medievais, que usavam o argumento de autoridade como critério de força para vencer disputas, demonstrando um sistema, ainda muito freqüente em nossos dias: de deturpação do que, de fato, pode ser útil para se alcançar à verdade do ocorrido, priorizando-se o argumento em lugar do fato:
Na universidade medieval o saber se manifestava, se transmitia e se autentificava através de determinados rituais, dos quais o mais célebre e mais conhecido era a disputatio, a disputa. Tratava-se do afrontamento de dois adversários que utilizavam a arma verbal, os processos retóricos e demonstrações baseadas essencialmente no apelo à autoridade. Apelava-se não para testemunhas de verdade, mas para testemunhas de força. Na disputatio, quanto mais autores um dos participantes tivesse a seu lado, quanto mais pudesse invocar testemunhos de autoridade, de força, de gravidade, e não testemunhos de verdade, maior possibilidade ele teria de sair vencedor. A disputatio é uma forma de prova, de manifestação do saber, da autentificação do saber que obedece ao esquema geral da prova. O saber medieval e sobretudo o saber enciclopédico do Renascimento do tipo de Pico delia Mirandola, que vai se chocar com a forma medieval da universidade, será precisamente do tipo do inquérito. Ter visto, ter lido os textos; saber o que efetivamente foi dito; conhecer tão bem o que foi dito, quanto a natureza a respeito da qual algo foi dito; verificar o que os autores disseram pela constatação da natureza; utilizar os autores não mais como autoridade mas como testemunho; tudo isto vai constituir uma das grandes revoluções na forma de transmissão do saber.
Os critérios para julgamento levavam em conta a periculosidade do agente, e não o fato, comprometendo a aferição da verdade pelo julgador. Esse comportamento ainda se mostra muito freqüente na rotina criminal: qual advogado nunca aconselhou seu cliente a se vestir humildemente para convencer o juiz de sua inocência? Foucault44 também identificava esse comportamento:
...a grande noção da criminologia e da penalidade em fins do século XIX foi a escandalosa noção, em termos de teoria penal, de periculosidade. A noção de periculosidade significa que o indivíduo deve ser considerado pela sociedade ao nível de suas virtualidades e não ào nível de seus atos; não ao nível das infrações efetivas a uma lei efetiva, mas das virtualidades de comportamento que elas representam.
Maduro45, interpretando Malatesta, ensina que a decisão deve apresentar razões para convencer terceiros e que, contrariamente ao que defende Mittermaier não é viável a existência de um sistema de prova legal, embora reconheça o mérito do autor ao defender sua idéia. Para ele: “... a verdade só existe diante de uma realidade objetiva e percebida.”
Entretanto, esse mesmo autor46 defende que em um sistema garantista, como o nosso, é necessário um grau de certeza e: “Essa há de se espelhar a mais fiel reconstrução dos fatos, possível à luz dos conhecimentos de determinada época...”. Argumentando que a separação entre verdades para os diferentes tipos de processo é inadmissível, porque essa separação tem origem na “perspectiva privatista do fenomeno processual” e o processo é um instrumento de realização do Estado, através da concretização dos direitos fundamentais.
Foucault47 relata não ser por acaso a formação de grandes estruturas, engenhadas por Bentham, o Panóptico, para sistematizar o conhecimento por meio de vigilância, as quais integram o estado: escolas, hospitais, fábricas, manicômios, presídios, etc. Controlando os indivíduos para que se adequem ao tipo ideal que lhes é imposto, levando-os a renunciar ao seu subjetivismo:
É o nascimento do panoptismo, que se forma e que é movido por uma força de deslocamento, desde o século XVII até o século XIX, ao longo do espaço social; é esta retomada pelo poder central dos mecanismos populares de controle que caracteriza a evolução do século XVIII e que explica como começa, no início do século XIX, a era de um panoptismo que vai ofuscar toda a prática e até certo ponto toda a teoria do Direito Penal.
Elas dominam o tempo do indivíduo, porque se relacionam com a integralidade de seu cotidiano, fixando em seu inconsciente a sensação de não poder fugir aos olhares disseminados nas instituições:
Estas instituições-pedagógicas, médicas, penais ou industriais — têm a propriedade muito curiosa de implicarem o controle, a responsabilidade sobre a totalidade, ou a quase totalidade do tempo dos indivíduos; são portanto, instituições que, de certa forma, se encarregam de toda a dimensão temporal da vida dos indivíduos48.
Foucault descreve quatro tipos de repreensão pela conduta desviante (o isolamento fora e dentro da sociedade, a reparação do dano e a extirpação na vontade de cometer o delito), sendo que a prisão não está em nenhuma delas. Essa instituição surgiu sem qualquer indicativo de precedente e se instalou como mais adequada, embora os outros mecanismos tenham sido pensados e discutidos anteriormente. Depois de descrever o sistema de Panóptico de Bentham ele conclui que a prisão é uma espécie de controle conforme acima abordado e por isso ganhou tanta adesão, porque serve à manutenção do poder:
De que maneira a partir de uma teoria do Direito Penal, como a de Beccaria, pode-se chegar a algo tão paradoxal como a prisão? Como uma instituição tão paradoxal e tão cheia de inconvenientes pode impor-se a um Direito Penal que era, em aparência, de uma rigorosa racionalidade? Como um projeto de prisão corretiva pode impor-se à nacionalidade legalista de Beccaria? Parece-me que se a prisão se impôs foi porque era, no fundo, apenas a forma concentrada, exemplar, simbólica de todas estas instituições de seqüestro criadas no século XIX49.
CONCLUSÃO
A guisa de conclusão, pode-se notar que existem critérios mínimos a balizar a decisão jurisdicional, para que se alcance a verdade dos fatos. Não existe decisão que não tenha seu percentual de discricionariedade, portanto a imparcialidade é um exercício continuo de se despir de suas pré-concepções e se tornar um sujeito agente na reconstrução do evento fortuito.
Em ciência nada é certo, uma descoberta hoje pode ser completamente desacreditada amanha. Esse exercício de dúvida é o que motiva o cientista. Atividades administrativas, como a magistratura, constatam no processo aquilo que eles já conhecem, sua atividade é tentar retirar o máximo possível a emotividade das histórias, enquadrando-as aos ordenamentos previamente estabelecidos.
A verdade é circunstancial, podendo ser alcançada por meios objetivos administráveis pelo julgador. O advento de tecnologias, como o exame de DNA, é um símbolo disso, porque as sentenças são baseadas no conjunto de medidas disponíveis ao julgador em determinada época, caso e situação, que antes se valiam de outros critérios para chegar à mesma conclusão.
Válido ressaltar ainda, que existem outras dificuldades além do subjetivismo do julgador, por exemplo, como as já citada “falsas memórias”, que exigem uma maior atenção da pessoa incumbida de decidir os conflitos levados ao judiciário, sempre com atenção no que diz respeito a honra dos envolvidos.
A certeza está diretamente relacionada com a subjetividade do julgador, não existe decisão completamente acertada, isso é o que diferencia a verdade real, essa ultima se baseia em fatos demonstráveis, alcançados por meios de procedimentos cientificamente construídos a esse fim. A diferenciação entre a busca da verdade real e formal está na intromissão que a persecução penal promove na vida do réu.
A verdade é que pouco importa a nomenclatura que se dá a verdade atingida no processo penal, pois seja ela formal ou real, o que realmente se necessita é que essa verdade seja a mais próxima possível da situação de fato ocorrida em determinado caso concreto.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral Volume 1. 17. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.
DUARTE JÚNIOR, João Francisco. A realidade científica. In: ______. O que é realidade. São Paulo: Brasiliense, 1984, pp. 89-101.
FOUCAULT, Michel. Verdade e as formas jurídicas (tradução Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais, supervisão final do texto Léa Porto de Abreu Novaes... et al. J., Rio de Janeiro: Nau Editora, 2002.
GESU, Cristina Carla di; GIACOMOLLI, Nereu José. As falsas memórias na reconstrução dos fatos pelas testemunhas no processo penal. 2008. In: Anais CONPEDI, Brasília – DF. Disponível em: https://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/06_191.pdf.
GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. Tradução Claudio Molz; coordenação, revisão técnica e introdução à edição brasileira Luiz Moreira. São Paulo: Landy, 2004
LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 9ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012
LUPETTI BAPTISTA, Bárbara Gomes. Os Rituais Judiciários e o Princípio da Oralidade: construção da verdade no processo civil brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008.
MADURO, Flavio Mirza. 2008. Prova Pericial: em busca de um novo paradigma. Tese (Doutorado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Gama Filho. Rio de Janeiro.
NUNES, Dierle José Coelho, Processo Jurisdicional Democrático, Lumen iures, Belo Horizonte: 2009.
SOUZA, Guilherme Augusto Dornelles de. A busca da verdade no processo penal e o estudo das falsas memórias. Disponível em: https://boletimcientifico.escola.mpu.mp.br/boletins/boletim-cientifico-n-38-janeiro-junho-de-2012/a-busca-da-verdade-no-processo-penal-e-o-estudo-das-falsas-memorias. Acessado em: 20/01/2015.
STRECK, Lênio Luiz, Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
TÁVORA, Nestor. Curso de direito processual penal. 8ª ed. Salvador: Ed. Juspodivm. 2013.
