~~OS INTERDITOS E AS TUTELAS CAUTELAR E ANTECIPATÓRIA NO ÂMBITO DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
I — AS FONTES ROMANAS
Segundo as fontes romanas, em especial, GAIO (4,138-160) e ainda PAULO (1,7, 1-2), dentre outros, os magistrados judiciários em Roma não se limitavam, em certos casos, a exercer pura e simplesmente a sua iurisdictio, cooperando com as partes na instauração da lide, como identificamos na ordo iudiciorum privatorum, especificamente sob o período das legis actiones e do processo per formulas, vivenciado no período clássico, a partir do século II a.C., Lex Aebutia. Manifestam-se também numa esfera de poder, onde ordenavam e criavam sanções específicas. Este poder intitulava-se imperium. Nele se incluíam as stipulationes praetoriae, as missiones in possessionem, as restitutiones in integrum e, por fim, e, principalmente por interdicta.
Interdictum era a ordem que o magistrado dava a um indivíduo, à solicitação de um outro, de fazer ou abster-se de fazer alguma coisa. No primeiro caso, dava-se o nome de decreta. Tinha-se, em Roma, os interdicta prohibitoria, os interdicta restitutoria e os interdicta exhibitoria. Prohibitoria eram aqueles que proibiam uma certa atividade; restitutoria eram os que ordenavam a restituição de coisa a pessoa ou restauração de estado de fato, e exhibitoria os que ordenavam a exibição de um documento.
O interdito era decisão pura e simples do magistrado, sancionada diretamente. Neste bojo, surgiu a tutela da posse. A posse não era defendida por actiones, mas por interditos, que se distinguam dessas actiones, por jamais produzirem sentenças condenatórias.
P. FUENTESECA (Investigaciones de derecho procesal romano, Salamanca, 1969, p. 143) escreveu: “Os interditos eram ordens pretórias onde não se decidia nenhum vínculo entre a pessoa e a coisa (dominium ex iure Quiritium), nem entre duas pessoas (obligatio), mas unicamente se decidia a respeito do factum ou da vis que alterava a situação de fato existente”. Nesta linha, os intérpretes do processo romano viam nos interditos não uma aplicação de uma regra de direito, onde há um primeiro decisório, de caráter mais administrativo, que judicial; pois o magistrado se interpõe entre as partes, mas como uma autoridade que lhes impõe um mandado.
A cognição, que existia precariamente nas interdicta, era própria de juízos precários. A questão sobre a existência de um direito subjetivo não se põe em demanda interdital, bastando a mera verossimilhança do direito invocado. Por essas razões, essas decisões em que se ordenavam não tinham eficácia para produzir coisa julgada. Para muitos, a proteção interdital era incidente processual ou medida preparatória.
O que queremos provar é o fato de que os interditos são a raiz, na história do processo, das tutelas cautelar e antecipatória.
II — DA TUTELA CAUTELAR
O mérito do processo cautelar, ou, para muitos, suas condições de ação, se sintetiza no periculum in mora e no fumus boni iuris.
O fumus boni iuris, como acentuou RONALDO CUNHA CAMPOS, in “Estudos de Direito Processual”, págs. 128-132, deve ser apurado na reunião das condições ou requisitos da ação de mérito. Não se concebe uma fumaça de direito, não a probabilidade de existência de um direito material. Verdade que respeitada corrente entende ser esta probabilidade o fulcro da cautela.
Já o periculum in mora é atestado pelo fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à tutela, na lição de LIEBMAN. Tutela quanto a um estado de perigo sem satisfazer bem ameaçado.
Esta cognição a ser exercida é sumária, própria das situações de aparência, sem cognição aprofundada do objeto litigioso. A cognição, como aduz LUIZ GUILHERME MARINONI, “Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória”, pg. 25, é sumarizada pela redução das provas permitidas.
Outra característica das ações cautelares, ou pelo menos de quase todas, como alerta o mestre OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA, “Ação Cautelar Inominada no Direito Brasileiro”, é o fato de terem natureza de ações mandamentais, atestado de suas raízes interditais, onde a ordem era a excelência da medida, assim como sua sumariedade.
Na linha de MARINONI, em obra citada, são características da tutela cautelar:
a) urgência;
b) preventividade;
c) sumariedade formal;
d) sumariedade no sentido material;
e) temporariedade e provisoriedade;
f) inexistência de coisa julgada material;
g) fungibilidade;
h) instrumentalidade;
i) referibilidade.
Esta última caracteriza-se pela referência a um direito acautelado.
De toda forma, como já asseverou DONALDO ARMELIN, “A tutela jurisdicional cautelar”, p. 129, a tutela cautelar não pode antecipar os próprios efeitos da sentença da tutela principal. A tutela cautelar não satisfaz, assegura, nasce a serviço de providência definitiva, daí sua instrumentalidade, como mencionou CALAMANDREI, “Introduccion al estudio sistematico de las providencias cautelares”, pg. 44. Sua fungibilidade permite serem revogadas ou modificadas, a qualquer tempo, não de ofício.
As liminares, no processo cautelar, são concedidas à vista de cognição superficial. Para PONTES DE MIRANDA, “Tratado das Ações”, Tomo VII, p. 334, a confirmação dessas liminares, nas sentenças cautelares seria de cognição superficial completa.
Fogem os juízos possessórios da tutela cautelar, apesar da autorizadíssima opinião de CARNELUTTI, que os considera cautelares, por serem provisórios e preparatórios. Esta provisoriedade verificada nas liminares possessórias é de índole satisfativa, antecipatória, adiantamentos da eficácia sentencial; eficácia executiva. O juiz ao conceder uma liminar possessória aprecia a pretensão possessória. Quando o juiz concede liminar cautelar utiliza-se de um juízo de segurança, não antecipatório. Afasta-se o risco de dano, não se adianta o efeito sentencial.
Em conclusão, que sintetiza toda a sua análise das ações cautelares, o mestre OVÍDIO BAPTISTA, assim arremata; “Na medida em que se enumeram determinadas ações cautelares, como é facilmente compreensível, surge a necessidade de estabelecer o princípio genérico da outorga da proteção cautelar, para os casos não abrangidos, na previsão legal. A solução poderia ter sido outra, radical, em que a opção excluísse qualquer enumeração de medidas cautelares específicas, riscando-se todo o capítulo II do livro III do Código”. Arresto, caução, seqüestro, etc, o que basta é que a medida tenha as características traçadas para ser cautelar. Não se discute em sede de cautela vínculos jurídicos substanciais, mas factum que altere a situação de fato existente, em cognição sumária, objetivando ordem, que se consubstancia na aparência do direito, num instrumento de proteção contra o estado de perigo. A sentença reveste-se de um mandamento imperativo e cogente. Assim pode-se determinar uma ordem de: arrestro, seqüestro, etc. Conclui-se que uma sentença cautelar não poderá ter índole condenatória: se uma caução concedida não for satisfeita, será substituída por um arresto.
III — DA TUTELA ANTECIPATÓRIA
Sempre se disse que os interditos possessórios ensejam a emissão de sentenças liminares antecipatórias, que não têm natureza cautelar.
Não é novidade a existência de tutela antecipatória no direito brasileiro. Tínhamos este remédio processual nas liminares das ações locatícias de despejo, conforme previsão da legislação do inquilinato, e ainda na ação popular, na ação civil pública, na ação direta de inconstitucionalidade, etc.
Estas medidas têm evidente cunho satisfativo, ao contrário das liminares em sede cautelar, cujo cunho é preventivo, puramente.
A Lei n.º 8.952, de 13.12.1994, dando nova redação ao Código de Processo Civil, colaciona os seguintes requisitos para adoção da medida:
a) requerimento da parte;
b) produção de prova inequívoca dos fatos arrolados na inicial;
c) verossimilhança da alegação da parte;
d) fundado receio de dano irreparável; ou
e) caracterização de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu; e
f) possibilidade de reverter a medida antecipada, caso o resultado da ação venha a ser contrário à pretensão da parte que requereu a antecipação satisfativa.
Como bem expõe o mestre CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, “A Reforma do Código de Processo Civil”, pg. 139, “a medida antecipatória conceder-lhe-á o exercício do próprio direito afirmado pelo autor. Na prática, a decisão com que o juiz concede a tutela antecipada terá, no máximo, o mesmo conteúdo do dispositivo da sentença que concede a definitiva e a sua concessão equivale, mutatis mutandis, à procedência da demanda inicial — com a diferença fundamental representada pela provisoriedade”. É o caso das liminares concedidas nos interditos possessórios, que têm nítido caráter satisfativo, incidindo sobre o direito. Como tal exige cognição superficial, exigindo probabilidade da alegação, credibilidade, como alguns juristas italianos assim vêem, não bastando a mera aparência. Na linha dos interditos romanos, a liminar possessória tem caráter satisfativo, antecipatório.
O fato há de ser incontroverso, sendo a este respeito idôneo o analisado quanto a isto, no MS n.º 20.882-1, Rel. Min. CELSO DE MELO, STF, Plenário, un., DJ 23/9/94, pg. 25326.
Diversas das medidas antecipatórias são as medidas interinais, que estariam numa zona intermediária entre essas medidas antecipatórias e as cautelares, mas prescindindo do perigo de dano. São exemplos: a regulamentação do direito de visitas, a separação de corpos, guarda provisória de filhos, na área do direito de família.
Vejamos o quadro com o novo CPC de 2015.
Falemos numa tutela de urgência(não se falando em processo cautelar), mas uma tutela de urgência que abrange uma tutela cautelar e uma tutela antecipatória, de natureza satisfativa.
Com a decisão em sede de tutela provisória, seja de urgência ou de evidência, poder-se-á pensar em execução que será provisória, sujeita à caução e a responsabilidade civil objetiva da parte que promove tal forma de execução.
De toda sorte, na tutela de urgência ou na tutela de evidência, concretizadas por liminar, não se fala em certeza, não tendo o provimento a índole do definitivo, tal como ocorre na coisa julgada.
Na tutela de aparência busca-se o provável não a certeza.
O artigo 303, parágrafo sexto, do novo Código de Processo Civil atesta-se que a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o deste artigo. Isso porque qualquer das partes poderá solicitar a revisão da decisão concedida por conta de uma tutela de urgência(parágrafo segundo), mas esse direito de rever, reformar, invalidar a tutela antecipada(hipótese de tutela de urgência) extingue-se após 2(dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do parágrafo primeiro daquele dispositivo, dando-se a chamada preclusão pro iudicato.
O Código de Processo de 2015 buscou o que chamamos de efetividade do processo, algo que se tem no direito positivo brasileiro, a partir de dezembro de 1994, com a redação que se deu àquela época ao artigo 273 do CPC e se buscou a verdadeira dicotomia entre a tutela de urgência cautelar e a tutela de urgência satisfativa.
Fala-se ainda em segurança-da-execução futura propriamente(de natureza cautelar), diversa da execução-para-segurança, como se vê em liminares(provimentos concedidos de início) no mandado de segurança e nas ações civis públicas e coletivas, quando temos uma tutela satisfativa, de natureza antecipatória, surgindo uma execução antecipada.
IV — DO MANDADO DE SEGURANÇA E DAS
AÇÕES POSSESSÓRIAS SOBRE DIREITOS
Estudando o mandado de segurança, o Prof. J. M. OTHON SIDOU, em seu “Habeas Corpus, Mandado de Segurança e Ação Popular”, pg. 225, 2ª ed., entendeu que tal writ é uma ação constitucional de índole interdital. Naquela brilhante obra jurídica, foi dito que todos os remédios, visando a impedir a perturbação da ordem jurídica e condicionados a um título líquido e certo, sejam em defesa de direitos corpóreos ou pessoais, são interditos e sua origem é uma só. Tal opinião se fulcra no fato de que os interditos do direito romano clássico valiam como ordens sumárias de suspensão do ato ou imposição de uma prestação com base em título certo.
Interdictum e actio não se confundiam. Se o destinatário da ordem lhes desse pronto atendimento, exauria-se a medida. Se ao contrário, defendia-se, o caso desaguaria numa actio, onde se permitia uma cognição completa. Dizia-se que interdictum era preliminar da actio. Esta conclusão retiramos de MAX KASER, “Derecho Romano Privado”, p. 383. Seria o processo interdital parte integrante de futura lide petitória, simples incidente processual, ou medida sem autonomia processual.
Com estas considerações válidas para o direito romano clássico, tínhamos a tutela possessória, que, para PAULUS, “possideri autem possunt, quae sunt corporalia”. Os canonistas, com discussões, a partir do Concílio de Nicéia, no ano de 325 D.C. passaram a alargar a questão da posse para os direitos pessoais. A este respeito, tivemos, VALASCO, que apresentou opinião contrária ao Mestre maior SAVIGNY. CORREIA TELES, “Na Doutrina das Ações”, ensinou que “compete ao possuidor de qualquer coisa, ainda que móvel ou incorporal, contra quem o perturba na posse” (§ 190). No Digesto Português, aquele mestre dizia: “O possuidor de coisas incorpóreas, como são os direitos de jurisdição, de padroado, de cobrar fôros, ou de exercer alguma servidão ativa, se for perturbado, pode intentar esta ação”. Esta lição é acompanhada por ALMEIDA E SOUZA e tem arrimo em GUERREIRO, “De munere judicis orphanorum tract. II”, Tomo II, pág. 107, I, 6, C. 43, nºs 56 e 57, MENDES DE CASTRO e ainda REYNOSO. Foi sob o direito canônico, e isto o afirma, com propriedade, o insigne RUI BARBOSA, “Trabalhos Jurídicos”, Obras Seletas, Casa de Rui Barbosa — 1961 — que a proteção aos direitos pessoais galgou aceitação. Foi esta a linha aceita, nos códigos português, francês, italiano, holandês, chileno. Na Alemanha, a matéria teve a acolhida de DERNBURG, RUFFINI, GIERKE, dentre outros.
As considerações do insigne jurista RUI BARBOSA foram expendidas na defesa de várias lentes da Escola Politécnica, suspensos por três meses, pelo Decreto, de 15 de julho de 1896, do Poder Executivo. Na defesa desses ilustres pacientes, dentre os quais o Engenheiro PAULO DE FRONTIN, foi impetrado o interdictum, datado de 23 de julho de 1896, ao Juiz Seccional, que concedeu o mandado, independente de solução na via administrativa.
A defesa dos direitos pessoais fazia-se por mandado para garantir a quase-posse de um direito constituído. Eram interditos.
Com a Lei 221, de 1894, tivemos as ações sumárias de desconstituição de atos administrativos, que foram utilizadas, até meados da década de 30.
Já desapegado da teoria brasileira do habeas-corpus, por força da Emenda Bernardes (1926), começou-se a pensar em remédio, “Mandado de Garantia” na acepção de ALBERTO TORRES, em defesa preventiva dos direitos individuais ou coletivos, públicos ou privados, lesados por ato do poder público, ou de particular, para os quais não haja outro recurso especial, em Projeto de Revisão Constitucional, datado de 1914.
Passados os projetos de GUDESTEU PIRES — mandado de proteção/mandado de restauração — MUNIZ BARRETO (Ministro do STF), em 1922, sob o perfil do amparo mexicano, chegamos a Constituição de 16 de julho de 1934, art. 113, inciso 33, verbis, na linha de JOÃO MANGABEIRA:
“Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestadamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes”.
Este histórico, e o direito deve ser estudado sob o apoio de fontes, demonstra a origem interdital do remédio em análise, que adquiriu perfil constitucional na defesa do direito líquido e certo, albergado em prova pré-constituída, cognição exauriente, num contexto de sumariedade formal..
Era a consagração constitucional de interdito na defesa de direitos pessoais, pois o mandado não interviria na área dos direitos corpóreos, ou reais.
A ação tem como objetivo uma sentença, ordenando a imediata cessação do ato impugnado através da ação, sujeitando o responsável, em caso de desobediência, a processo e condenação criminal, etc. Está inscrito no writ um ato de autoridade que seja ilegal.
A liminar concedida em mandado de segurança, sob cognição superficial, à luz dos documentos, é de natureza antecipatória, satisfativa, uma execução, para segurança, à luz do ensinamento de HAMILTON MORAES E BARROS (As Liminares do Mandado de Segurança, pg. 24), opinião que tem o apoio de OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA. Em síntese, a liminar, nos mandados de segurança, tem a mesma natureza antecipatória das liminares nos interditos, confirmando a natureza interdital da medida.
