Pelo contrato de engineering, visa-se obter uma indústria construída e instalada. É um contrato pelo qual um dos contraentes (empresa de engenharia) se obriga não só a apresentar projeto para instalação de indústria, mas, ainda, a dirigir a construção dessa indústria e pô-la em funcionamento, entregando-a ao outro (pessoa ou sociedade interessada), que, por sua vez, compromete-se a colocar todos os materiais e máquinas à disposição da empresa de engenharia e a lhe dar os honorários que forem convencionados, reembolsando as despesas feitas, como ensinou Maria Helena Diniz (Curso de direito civil brasileiro, 24ª edição, volume III, pág. 744).
São considerados nesse contrato: o consulting engineering, que compreende a programação e elaboração de estudos de caráter técnico e econômico para a realização de um projeto industrial ou para a reorganização ou ampliação de uma empresa, investigação de mercado; o commercial engineering, que abrange além da fase de estudo, uma fase de execução, ou seja, a construção e a entrega de uma instalação industrial em funcionamento: trata-se dos chamados contratos de turn key. É um contrato de compra e venda de equipamento industrial já instalado, acionado, testado e agilizado na produção, pois o vendedor deverá, além de entregar o referido equipamento vendido, fornecer a tecnologia de sua utilização, treinar o pessoal do contratador e prestar assistência técnica.
Na prática, a empresa estatal romana Industrial import e a Renault efetivaram o último contrato. A Renault vendeu a maquinaria, instalando-a na indústria, fazendo funcionar e testar a produção. A entrega do equipamento industrial só se aperfeiçoou quando o comprador pôde produzir veículos.
Leciona Vera Helena de Mello Franco que existem duas modalidades de contrato de engineering: (i) o consulting engineering; e (ii) o commercial engineering.
O primeiro tem por objeto a consultoria para a elaboração do projeto da obra, bem como o planejamento financeiro para viabilizar a construção do empreendimento. Conforme aponta a referida autora, o consulting engineering subdivide-se em: (i) modelo clássico; (ii) modelo interno; (iii) modelo de ‘gestão de projeto’; e (iv) modelo “chave na mão” (turnkey)( Contratos: Direito Civil e Empresarial. 2a edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011).
O segundo tem por escopo a construção e execução propriamente dita do empreendimento.
Como exposto na Introdução, reitera-se que o contrato de engineering, aqui tratado, compreende o contrato de engenharia ‘strictu sensu’, o contrato de gestão de compras e o contrato de construção. Dessa forma, não se faz necessário aprofundar em mais detalhes as espécies de consulting engineering, uma vez que são tratados como sinônimos o contrato de engineering, Contrato EPC ou turnkey.
Na língua inglesa, o contrato de engineering é conhecido como Contrato de EPC. A sigla EPC significa Engineering, Procurement and Construction, isto é, engenharia, gestão de compras e construção.
Cumpre esclarecer que, em razão deste contrato envolver outras figuras contratuais e, ainda, por ser de longo prazo, acaba enfrentando mais riscos em relação a outros tipos contratuais.
No Brasil, o contrato de engineering começa a ser desenvolvido nos anos 1960 e 1970 com o intuito protecionista para desenvolver a infraestrutura nacional, mediante a construção de grandes obras, como hidrelétricas, pontes e aeroportos. Neste cenário foi editado o Decreto 64.345/69, de 10 de abril de 1969, que regulava as normas de contratação de serviços, com o objetivo de desenvolver a engenharia nacional. O Artigo 1° do referido Decreto determinava que os órgãos da Administração Federal, direta ou indireta, só poderiam contratar a prestação de serviços de consultoria técnica e de engenharia com empresas estrangeiras, nos casos em que não houvesse empresa nacional devidamente capacitada e qualificada para o desempenho dos serviços a contratar.
Dentro deste contexto, Clóvis V. do Couto e Silva[2] observava que “sem temer o exagero que todas as obras públicas de importância contratadas pela Administração Federal foram realizadas por empresas nacionais e em alguns casos, em consórcio com empresas estrangeiras.”;.
O Decreto 66.717/1970, de 15 de junho de 1970, foi editado para elencar os serviços que somente poderiam ser prestados por empresas brasileiras, quais sejam: (i) a elaboração de estudo e projetos de engenharia; (ii) a execução, supervisão e controle de instalações de obras de construção civil; (iii) execução, supervisão e controle de estradas de rodagem e ferrovias; e (iv) execução e da montagem de unidades industriais.
Na lição de José Virgílio Lopes. Project Finance. São Paulo, Saraiva, 2007, p. 198-199., “Trata-se de um contrato de empreitada global em que a firma contratada, normalmente um consórcio liderado por uma empreiteira de renome, assume a obrigação de realizar o projeto de engenharia, executar todas as atividades de construção civil, fornecer por fontes próprias ou de terceiros todos os materiais e equipamentos integrantes do empreendimento e, ainda, instalar, montar, testar e comissionar esses equipamentos de forma que a obra seja concluída num prazo determinado e entregue à operação. Daí por que a expressão ‘chave-na-mão’ ou turn-key. Uma vez entregue a obra, resta à sociedade financiada tão-somente girar as chaves do empreendimento para que ele comece a operar.”.
Alguns entendem como uma empreitada de grande porte.
Saliento a posição de Caroline Botsman Brandt, segundo o qual, o contrato de engineering compreende três contratos diversos, cada um correspondente a três etapas da construção de uma obra: (i) contrato de engenharia; (ii) contrato de gestão de compra; e (iii) contrato de construção [Riscos no Contrato EPC (Engineering, Procurement and Construction). Dissertação de Mestrado na PUC/SP, 2009, p. 23].
Bem disse Daniel Sheng:
“O contrato de engineering é um contrato atípico, pois não se enquadra em qualquer das espécies contratuais disciplinadas pelo Código Civil.
Não obstante, o Código Civil, em seu Artigo 425, autoriza a celebração de contratos atípicos. Ou seja, o contrato de engineering poderá ser um negócio jurídico válido, desde que se observe os ditames do Artigo 104 do Código Civil.
Orlando Gomes afirma que o contrato de engineering é atípico e misto. Atípico por não existir na legislação regramento próprio. Misto, por abarcar diversos contratos típicos. É neste sentido que o referido autor menciona que alguns autores classificam o engineering como uma espécie de empreitada especial.”.
Apesar de o contrato de engineering não ser um contrato típico, pode-se afirmar que é socialmente típico. Ou seja, a utilização na prática empresarial do contrato de engineering fez que essa modalidade contratual fosse reconhecida socialmente por profissionais da área de infraestrutura.
Por fim, os contratos de engineering decorrem de contratos-tipo e/ou modelos uniformes elaborados por órgãos internacionais como o International Chamber of Commerce (ICC), que publicou em 2007 o “ICC Model Turnkey Contract for Major Projects, o Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils (FIDIC) que publicou em 1999, o “Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects: The EPC/Turnkey Contract”, mais conhecido como o Silver Book, entre outros. Porém, isso não significa dizer que os contratos de engineering classificam-se como contrato de adesão e caracterizam-se como inflexíveis. Darcy Bessone esclarece que os contratos-tipos não se confundem com os contratos de adesão, in verbis:
“A frequência das relações idênticas, entre determinadas entidades ou categorias de pessoas, sugere a adoção de normas uniformes, evitando-se repetidas formulações de textos virtualmente iguais. A predeterminação do conteúdo de contratos futuros simplifica a sua conclusão, que se realiza sem discussões pré-contratuais e através de rápida e fácil manifestação da vontade. (...) A principal diferença entre contrato-tipo e o contrato de adesão é fornecida por acordo das partes, como conteúdo prévio de eventuais contratos futuros, ao passo que o segundo é elaborado por uma só das partes, cabendo à outra tão-somente aderir ao contexto unilateralmente preparado.
Os contratos-tipos e/ou modelos uniformes constituem somente uma base para referência das práticas usualmente aceitas em determinadas localidades, setores da economia etc.”.
Trata-se de contrato oneroso, bilateral, comutativo, consensual, não solene, pessoal e de execução diferida.
As partes no contrato estudado são denominados, de um lado, contratante, dono da obra, e, de outro lado, o contratado, empreiteiro ou construtor.
O contrato pode ser celebrado por forma verbal ou escrita.
É de boa técnica detalhar ao máximo seu escopo contratual, especificando as obras e serviços que deverão ser executados para completa implantação do empreendimento, como, por exemplo, incluindo a execução do Projeto Básico Consolidado e Projeto Executivo, levantamentos topográficos, hidrométricos e batimétricos de campo, atualização dos estudos hidrológicos e hidráulicos, investigações geológicas e geotécnicas que vierem a ser necessárias, ensaios tecnológicos de materiais, mapeamentos geológicos das fundações e demais superfícies escavadas, controle de qualidade dos materiais e sua aplicação nas estruturas civis, instrumentação, todo planejamento, programação e execução das etapas das obras, serviços e instalações, implicando, entre outras obrigações, na total e completa responsabilidade da contratada por todos e quaisquer recursos, conhecimentos, tecnologias, metodologias, serviços de engenharia, obras civis, construções, fabricações, fornecimento de itens de consumo, energia elétrica, água e combustíveis, materiais, peças e equipamentos, ferramentas necessárias à operação e manutenção do empreendimento, instrumentos de teste, peças sobressalentes, infraestrutura, transportes, descarga e estocagem seguras, garantias, seguros, montagem completa dos equipamentos eletromecânicos principais, acessórios e auxiliares, comissionamento e testes de desempenho das instalações, manuais de instalação, operação e manutenção, treinamento próprio ou de terceiros, subcontratados a qualquer título, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização sob completa segurança estrutural e operacional, assegurando a integração e compatibilização de todos os bens e serviço.
O inciso II do Artigo 625 do Código Civil, que permite ao empreiteiro suspender a execução da obra, quando, no decorrer dos serviços, se manifestarem dificuldades imprevisíveis de execução, resultantes de causas geológicas ou hídricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do preço inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preços.
É importante ressaltar que o contrato de engineering apresente cláusula por meio da qual o contratado se comprometa a empregar seus melhores esforços para o fornecimento de toda documentação necessária à obtenção de financiamento da construção do empreendimento pelo contratante.
Há uma exigência de ordem burocrática, geralmente imposta ao contratado, que refere-se ao financiamento, da importação de equipamentos, que não deverá exceder o limite de 20% do valor total referente ao fornecimento dos equipamentos e sistemas eletromecânicos. Ou seja, para que o contratante possa aderir ao programa de Financiamento de Máquinas e Equipamentos – FINAME do BNDES, 80% dos equipamentos e máquinas utilizados no empreendimento deverão ser nacionais.
Assegura-se, no contrato, o direito do contratante de fiscalizar, acompanhar e inspecionar a realização das obras, serviços e fornecimentos envolvidos.
Essa cláusula deverá prever, ainda, a possibilidade de contratação ou nomeação de inspetores dentre seus próprios empregados ou através de empresas de assessoria especializada, contratadas especialmente para fiscalizar a implantação das obras, bem como a fiscalização pelas eventuais instituições financiadoras do contratante.
Podem ser estipulados o seguro-garantia e o a fiança bancária.
A diferença entre ambos repousaria, apenas, na sua instrumentalização e no fato de que o seguro-garantia é contratado mediante contraprestação representada pelo prêmio, o qual seria em tese fixado com base estatística e atuarial, diferentemente do que ocorre com a comissão paga pelo devedor ao banco, na fiança comercial.
Em regra, a garantia de fiel cumprimento deverá garantir ao contratante a conformidade dos equipamentos incorporados ao empreendimento e seus componentes, partes, peças e acessórios, pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, contados a partir do aceite provisório da entrega de uma etapa do empreendimento, exceto quanto aos materiais, peças e equipamentos comprovadamente utilizados, manuseados ou operados (incluindo-se a manutenção) de forma indevida pelo contratante ou que tenham sofrido desgaste natural.
Ressalta-se que, quando o empreendimento envolver turbinas e geradores com seus respectivos sistemas associados, a garantia será de 24 (vinte e quatro) meses a contar das respectivas datas de entrada em operação comercial da indústria.
