1. INTRODUÇÃO.
Arbitrar um valor para compensar o dano moral não é uma tarefa fácil para o magistrado.
A jurisprudência contemporânea pauta-se, basicamente, em 2 (dois) critérios para sopesar a condenação: (i) o bem jurídico lesado e (ii) as circunstâncias fáticas evidenciadas no processo, dentre elas as condições econômicas das partes.
Não obstante, é natural que o juiz observe decisões precedentes, até porque “onde houver a mesma razão, aplica-se o mesmo direito” (ubi idem ratio, ibi idem jus), a fim de evitar discrepâncias.
Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade também ganham espaço nesses instantes, os quais se encontram associados ao bom senso, o que revela o alto grau de subjetivismo quando se pensa em valores monetários.
No entanto, tendo em vista a diversidade de situações que chegam aos tribunais, é possível verificar que tais critérios de análise não têm sido suficientes para auxiliar o togado a fixar um quantum indenizatório, máxime considerando a necessidade de atender as peculiaridades de cada caso.
Estabelecer pontos objetivos que proporcione ponderação ao montante condenatório fixado pelo julgador, é “um dos problemas mais delicados da prática forense na atualidade”, como já afirmou o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino .
Diante dessa precariedade de requisitos de diferenciação das causas, o ato de julgar torna-se tormentoso para o juiz e, frequentemente, o exercício da melhor justiça deixa a desejar.
É com base nessa realidade que, de forma inovadora, o presente trabalho lança um novo parâmetro de fixação do dano moral, qual seja, a agravante civil, de modo a colaborar com o julgador no momento de realizar o distinguinshing em cada demanda que lhe é apresentada.
Partindo dessa premissa, para compreendermos a questão proposta, analisemos os seguintes fatos.
2. ANÁLISE DA CASUÍSTICA.
Caso 1: José é impedido de adentrar no estabelecimento bancário, em virtude do travamento da porta giratória, que ensejou sua retenção no referido ponto de passagem por 2 (duas) horas e 30 (trinta) minutos.
A indenização foi fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
(STJ, Decisão monocrática no AREsp 522273, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 13.10.2014).
Caso 2: Pedro falece em virtude de atropelamento decorrente de travessia em linha férrea de responsabilidade de uma determinada pessoa jurídica.
A indenização foi fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada um dos 10 (dez) irmãos.
(STJ, Decisão monocrática no AREsp 547701, Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 07.10.2014).
Nota-se que ambos os fatos narrados acarretam reparação pelo dano moral. Enquanto que no Caso 1, o bem jurídico é a honra da pessoa humana, no Caso 2, é a vida. São, portanto, diversos. Mas a importância arbitrada foi a mesma.
Volvendo-nos às particularidades, concernente ao Caso 1, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ressaltou que “O simples fato de a porta giratória de agência bancária impedir a entrada do cliente não configura ato ilícito; todavia, se os atos posteriores extrapolam o limite do bom senso, gerando excesso e desconfiança por parte dos demais clientes, o ato deixa de ser lícito motivando indenização.”
Já no Caso 2, o juiz de primeiro grau de jurisdição condenou a Companhia Brasileira de Trens Urbanos no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para cada um dos 10 (dez) autores da ação, parentes na linha colateral da vítima falecida. Contudo, a Corte de Justiça carioca minorou para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) - mantido pelo Superior Tribunal de Justiça – por considerar “o sofrimento pela perda de um irmão ser mais moderado comparado com a dor da perda de ascendentes ou descendentes. Ademais, o ajuizamento da demanda em maio de 2010, somente depois de transcorridos quase 10 anos da ocorrência do acidente, que se deu em junho de 1990, gera um arbitramento mais consentâneo com o fato de que o tempo, embora não apague a dor, ameniza-a sobremaneira, sendo, portanto, fator de obrigatória consideração.”
Além de serem diferentes os bens jurídicos e circunstâncias dos dois casos relatados (embora determinado o mesmo valor, como dito), podemos notar uma grande diferença entre eles: o grau de responsabilidade da empresa, no Caso 2, é, sem dúvidas, muito maior que no primeiro fato descrito, máxime considerando que a sociedade ferroviária aufere renda com a atividade colocada no mercado e que, por negligência no dever de cuidado, veio a causar a fatalidade morte.
A essa aptidão lícita de angariar rendimentos, seja pessoa física ou jurídica, de forma profissionalizante ou não, denominamos vantagem pecuniária, critério que, a nosso ver, seria um dos divisores de águas para exacerbar a quantificação do dano moral.
Nesse sentido, no Caso 1, a casa bancária, ao colocar uma porta giratória em seu estabelecimento, o faz para resguardar a segurança de todos, e, tal providência, não lhe gera nenhum acréscimo patrimonial, mas sim despesas. Não há, com isso, retorno financeiro algum.
Assim, força convir que a indenização fixada no Caso 2 deveria seria muito maior que no Caso 1. Não apenas por causa do bem jurídico que foi violado (vida), mas, especialmente, pelo falta do dever de cuidado da Companhia em saber que “é comum que pessoas atravessem a linha férrea no local do acidente, onde não havia muro, passarela, nem sinalização que indicasse a passagem do trem”, como bem observou o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
Apenas a título de esclarecimento, convém lembrar que o Superior Tribunal de Justiça não reaprecia matéria de fato (Súmula 7/STJ) e apenas altera o valor indenizatório se fixado em importância irrisória ou exorbitante que mereça os ajustes necessários.
Logo, a justiça do montante arbitrado em cada caso concreto deve receber a máxima atenção pelos tribunais inferiores. E, por isso, mostra-se imprescindível a instituição de critérios mais objetivos na apuração do quantum da reparação moral.
Com o fim de demonstrar no sentido em que caminha nossa jurisprudência, vejamos, por exemplo, como é larga a margem de oscilação da indenização, na hipótese de inscrição indevida do nome de alguém nos cadastros de inadimplentes:
- R$ 3.390,00 (STJ, Decisão Monocrática, AREsp 552680, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 10/10/2014);
- R$ 6.780,00 (STJ, 3ªT, AgRg no AREsp 480.639/MG, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 15/12/2014);
- R$ 12.000,00 (STJ, 4ª T, AgRg no AREsp 372.291/RJ, Rel. Ministro Marco Buzzi, DJe 19/12/2014);
- R$18.000,00 (STJ, 3ª T, AgRg no REsp 1483665/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, DJe 16/12/2014);
- R$ 30.000,00 (STJ, Decisão Monocrática, AREsp 603861, Rel. Ministro Moura Ribeiro, DJe 05/11/2014);
No tocante a acidente de trânsito que acarreta morte, os valores fixados não fazem nenhuma distinção se o agente provocador é pessoa jurídica que explora a atividade de transporte (portanto, muito mais responsável), ou não. Confira:
- R$ 50.000,00 para a mãe da vítima falecida e R$ 25.000,00 para padrasto e irmãos. Fato: conversão imprudente em via de rolamento entre veículos de particular e de Auto Posto (não exerce atividade de transporte).
(STJ, 4ª T, AgRg no AREsp 490.319/MG, Rel. Ministro Raul Araújo, DJe 18/06/2014).
- R$ 40.000,00. Atropelamento provocado por ônibus (que, no momento, exercida atividade de transporte, e, portanto, auferia renda com isso).
(STJ, AgRg no REsp 1482135/PE, 3ª T, Rel. Ministro Moura Ribeiro, DJe 16/12/2014).
Certamente, espera-se, de todo aquele que utiliza a via pública, o dever de cuidado. No entanto, não se pode igualar as situações acima apontadas, pois, enquanto no segundo fato narrado, o infortúnio é provocado por aquele que utiliza do transporte como seu meio de vida e aufere lucro com isso, o primeiro fato, o agente causador dano não possui qualquer proveito financeiro no uso da mesma pista de rolamento.
Então, se, por exemplo, um advogado atropela um cidadão, o dano moral deve ser quantificado de forma simples, ou seja, sem qualquer exasperação. No entanto, se esse mesmo causídico é contratado por um cliente para atuar em um processo judicial e exerce esse ônus de maneira negligente, gerando um dano para a parte, deve ele sofrer a incidência da agravante civil, em razão de sua inegável vantagem pecuniária, como profissional, por ter recebido especialmente para defender os interesses da parte que o contratou e não agiu com técnica e zelo esperados.
No mesmo sentido, se restar configurado o dever da instituição financeira arcar com o dano moral decorrente de travamento da porta giratória, o quantum também será calculado de forma simples. Todavia, se o cartão magnético do cliente é clonado, acarretando a ele inúmeros transtornos e, uma vez evidenciada a falta do dever da casa bancária de oferecer a devida segurança, fatalmente deve o banco ter sua penalidade aumentada.
Vê-se, pois, a utilidade da vantagem pecuniária como critério diferenciador.
3. DA RATIO ESSENDI DO DANO MORAL E DA AGRAVANTE CIVIL
Por cediço, o Superior Tribunal de Justiça “tem-se pronunciado no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido.” (voto no AgRg no AREsp 598.883/RS, 3ª T, Rel. Ministro Moura Ribeiro, DJe 16/12/2014).
Com base nisso, mostra-se justo que o causador do dano tenha sua punição um pouco mais pesada, em virtude do seu maior grau de responsabilidade, quando envolve a vantagem pecuniária.
Tão importante quanto à majoração, é saber a razão dela. Torna-se imprescindível que venha discriminado no édito judicial que fixa o dano moral todos os motivos que conduziram o julgador a arbitrar aquele determinado montante, inclusive, se foi levado em consideração a agravante civil, para que, assim, haja perfeita observância ao preceito constitucional atinente à fundamentação das decisões judiciais, conforme insculpido no artigo 93, IX, da Lex Mater.
Tal premissa baseia-se na justiça distributiva definida por Aristóteles, o qual diferencia a igualdade formal (justiça comutativa = recebe o equivalente ao que se dá), da igualdade substancial (justiça que distribui de forma equitativa: “Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de sua desigualdade”).
Assim, ciente da imperiosa necessidade de redobrar os cuidados por aquele que, de alguma maneira, angaria contraprestação financeira com a atividade que exerce e que, em alguma circunstância, pode acarretar dano a outrem, certamente o Poder Judiciário estaria exercendo com maestria seu papel de, ao menos tentar, coibir que práticas ilícitas e/ou de má-fé, no âmbito civil, e de mesma natureza, sejam reiteradas.
4. CONCEITO E FORMA DE APLICAÇÃO DA AGRAVANTE CIVIL
Agravante civil é uma exasperação no montante da indenização por dano moral, quando se verificar que o agressor obteve alguma espécie de contraprestação pecuniária no cometimento do ato ilícito.
O juiz, uma vez visualizada a vantagem financeira auferida pelo causador da lesão, escalonaria o quantum debeatur tal como ocorre na seara penal.
Sabe-se que, para a fixação da pena do cidadão em equívoco, o juiz criminal utiliza-se do sistema trifásico: primeiro, estabelece a pena-base (1ª fase); depois, analisa as circunstâncias atenuantes e agravantes (2ª fase); e, por fim, verifica se há causas de diminuição e aumento da pena (3ª fase).
A proposta ora lançada é que, semelhante ao que sucede no direito penal, deve o magistrado, no âmbito civil, arbitrar um valor-base para a reparação do dano moral (1ª fase) e, em seguida, analisar se é caso ou não de incidência da agravante civil (2ª fase), igualmente de forma equitativa, para, finalmente, chegar ao montante final.
Um exemplo de dispositivo de sentença seria assim:
“Ante o exposto, julgo procedente o pedido de indenização por danos morais. Fixo o valor-base em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Considerando que o agressor é prestador de serviço e, com isso, obteve vantagem pecuniária, exaspero a penalidade em mais R$ 2.000,00 (dois mil reais), resultando na importância final de R$ 12.000,00 (doze mil reais), para fins de reparação decorrente da inscrição indevida do nome do requerente nos cadastros de inadimplentes.”
5. DA RESPONSABILIDADE CIVIL E DA TEORIA DO RISCO PROVEITO
O artigo 186 do Código Civil brasileiro de 2002 dispõe: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Encontra-se prevista nesse preceito legal responsabilidade subjetiva, a qual se configura com a ocorrência de dois atos: violação a um direito e o dano.
Além disso, para que o agente indenize, ou seja, responda civilmente, é necessária a comprovação de sua culpa genérica, que inclui o dolo (intenção de prejudicar) e a culpa em sentido restrito (imprudência, negligência ou imperícia).
Assim, a responsabilidade civil subjetiva constitui regra geral no ordenamento jurídico brasileiro, baseada na teoria da culpa.
Como exceção, tem-se a responsabilidade civil objetiva, ou sem culpa, bastando para a sua ocorrência, o dano e o nexo causal. Passou a ser prevista expressamente no artigo 927 e seu parágrafo único, do Código Civil brasileiro de 2002: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
Assim observado, a responsabilidade civil objetiva está fundada na Teoria do Risco. Dentre suas diversas modalidades, tem-se o que a doutrina nomina de “risco proveito” e considera como responsável aquele que tira vantagem econômica do fato. O proveito é avaliado pelo lucro ou grandeza pecuniária auferida pelo causador do dano, cabendo à vítima tal prova.
6. DA DIFERENÇA ENTRE A AGRAVANTE CIVIL E O RISCO PROVEITO
A agravante civil não se confunde com o risco proveito.
Enquanto o risco proveito é um postulado para justificar a responsabilidade civil objetiva, a agravante civil é um gravame, um plus, a ser aplicado pelo juiz, na 2ª fase, quando da apuração do valor da indenização. Ela incidiria para aquele em que o dever de reparar já está reconhecido, e, dessa forma, afasta-se qualquer hipótese de bis in idem.
Saber se o dano deve ou não ser reparado, é uma vertente; outra bastante diversa é a incidência ou não de uma exasperação na penalidade pecuniária, em virtude do proveito obtido.
A teoria do risco proveito é o fundamento jurídico para apontar o agressor como culpado; a agravante civil, por sua vez, interfere no próprio quantum debeatur a ser ressarcido.
Imputa-se culpa àquele que não se cerca das cautelas necessárias para diminuir o risco do seu negócio e, inegavelmente, sua responsabilidade deve ser agravada se constatado que o ato ilícito cometido envolve a vantagem pecuniária que aufere.
Não se tem dúvidas de que, quando o dano é material, a importância a ser paga pelo causador da lesão é certa e determinada. O mesmo não se diz quando é imaterial, como ocorre, por exemplo, no dano moral.
Nestes casos, a quantia arbitrada pelo magistrado é equitativa e à luz do caso concreto.
Nota-se que a ocorrência de um dano ou prejuízo é conditio sine qua non para ensejar a condenação do agente na reparação, sem o qual não há se falar em indenização.
E, por não se confundir os institutos ora em estudo, o risco proveito e a agravante civil coexistem plenamente.
7. CONCLUSÃO.
Diante de todo o expendido, pode-se concluir que levar em consideração a vantagem pecuniária eventualmente auferida pelo agente provocador da lesão, para agravar a penalidade, é viável de ser aplicada, útil e necessária ao aprimoramento do direito civil brasileiro, haja vista a falta de critérios mais objetivos na apuração do valor da indenização por danos morais.
Com isso, a aplicação da agravante civil requer sua incidência em uma 2ª fase (sistema bifásico) na análise da conduta lesiva, tal como ocorre no âmbito penal, como uma verdadeira exasperação.
A teoria do risco proveito com ela não se confunde, pois cada instituto possui características específicas.
Por fim, espera-se, com este trabalho, contribuir de forma positiva para o aprimoramento jurídico e, consequentemente, para nossa justiça.
