~~O PENHOR
Rogério Tadeu Romano
I – PIGNUS
No direito romano, o penhor(pignus) em sentido estrito(no sentido lato compreendia o próprio penhor e a hipoteca) é o contrato pelo qual o devedor pignoratício transmitia, a título de garantia de sua dívida, a posse de uma coisa ao credor(pignoratício), que se obrigava a conservá-la e restituí-la quando a dívida fosse paga. O contrato de penhor se ligava ao pactum constitutivo do direito real de garantia, mas o credor da dívida nele figurava como devedor do objeto, do qual é credor o devedor da relação principal.
Com Justiniano, o pignus se tornou um contrato real de boa-fé; suas ações, porém, é provável que tenham sido a princípio in factum para transformarem depois em in ius. Eram a actio pignoratícia directa e contrária, como ensinou Ebert Chamoun(Instituições de direito romano, 1968, pág. 353).
A primeira tinha o devedor pignoratício quando o credor não cumpriu as suas obrigações, a saber, guardar a coisa sem dela usar(se usasse perpetrava o furtum usus) e restituí-la quando da extinção completa da dívida, em todos os acessórios e frutos, salvo se fosse convencionado que o consumo destas se imputasse no pagamento do juros de crédito garantido. Tinha o credor pignoratício a segunda para se reembolsar das despesas necessárias, dos impostos pagos e da indenização concernente aos danos causados pela coisa, bem como para responsabilizar o devedor pela evicção ou pelos vícios ocultos da coisa dada em garantia. Ambas as partes do contrato respondiam até por culpa leve.
II – O PENHOR MODERNO
O artigo 768 do Código Civil de 1916 dizia sobre o penhor:
“É o direito real que consiste na tradição de uma coisa móvel, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, em garantia do débito.”
Veio o Código Civil de 2002:
Da Constituição do Penhor
Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.
Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.
Art. 1.432. O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos.
Seção II
Dos Direitos do Credor Pignoratício
Art. 1.433. O credor pignoratício tem direito:
I - à posse da coisa empenhada;
II - à retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua;
III - ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada;
IV - a promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração;
V - a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder;
VI - a promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o
preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea.
Art. 1.434. O credor não pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento do proprietário, determinar que seja vendida apenas uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor.
Seção III
Das Obrigações do Credor Pignoratício
Art. 1.435. O credor pignoratício é obrigado:
I - à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade;
II - à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória;
III - a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente;
IV - a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida;
V - a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso do inciso IV do art. 1.433.
Seção IV
Da Extinção do Penhor
Art. 1.436. Extingue-se o penhor:
I – extinguindo-se a obrigação;
II - perecendo a coisa;
III - renunciando o credor;
IV – confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa;
V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.
§ 1o Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia.
§ 2o Operando-se a confusão tão-somente quanto a parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto.
Art. 1.437. Produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.
O penhor neutraliza o domínio da coisa, temporariamente, e pode conduzir á alienação dela.
Trata-se de um direito real com a vinculação da coisa ao pagamento.
O penhor se completa pela efetiva entrega da coisa, e não por uma tradição simbólica ou meramente convencional. Perfaz-se com a posse do objeto pelo credor. Não prevalece o penhor celebrado pelo constituto possessorio(cláusula constituti) que se traduzia no pacto adjeto ao instrumento gerador, pelo qual o devedor passaria a possuir em nome do credor. Se faltar a entrega real da coisa não subsiste o penhor, e será ineficaz a garantia, como se vê, inclusive no direito alemão.
Abre-se exceção, segundo o parágrafo do artigo 1.431:
. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.
Como ensinou Caio Mário da Silva Pereira(Instituições de direito civil, volume IV, 1974, pág. 282) traço distintivo do penhor é a sua incidência em coisa móvel, singular ou coletiva, corpórea ou incorpórea, de existência atual ou futura que se vincula ao pagamento da obrigação.
Mas se, em geral, a coisa móvel pode ser empenhada, nem toda ela o é, pois que em alguns casos torna-se objeto de hipoteca, como é o caso das ferrovias, navios e aeronaves.
Cumpre que, no penhor, se discrimine a coisa móvel de seus congêneres.
Em se tratando de coisas fungíveis, a caracterização poderá fazer-se com a menção do gênero e da quantidade. Incidindo o penhor em coisa fungível sem individualização, inclusive dinheiro(penhor irregular), o credor não fica adstrito à conservação e restituição da coisa recebida, mas de coisa do mesmo gênero e quantidade. A fungibilidade jurídica se assenta na falta de individualização da coisa, enquato a fungibilidade econõmica decorre tão-só de uma equivalência de valor ou de funções, como ensinou Fábio Konder Comparato(Ensaios e pareceres de direito empresarial, folhaas 79).
Pressuposto é que a coisa oferecida em garantia de penhor seja alienável. É ineficaz o penhor da coisa fora do comércio, como de coisa alheia. Ainda não tem cabimento o penhor de coisa de existência futura.
Mas há a promessa de penhor que se dá quando as duas partes convencionam que em momento futuro se venha a constituir, com a obrigação de se efetuar a tradição da coisa ao credor, na oportunidade de se celebrar o contrato definitivo.
Quem faz a entrega da coisa é o devedor. Havendo hipóteses em que isso não acontece.
Havendo direito real em discussão é necessário que a coisa se submeta ao cumprimento da obrigação, sendo essa subordinação de sua essência.
O penhor pressupõe a existência de um débito a ser garantido. Como tal pressupõe o fato de que é acessório da obrigação, embora possa constituir-se com essa ou instrumento apartado, na mesma data ou ulteriormente, e pode assegurar obrigação simples e condicional, representada por título nominativo ou ao portador. Lembre-se que a expressão títulos ao portador só adquuire sentido como um dos elementos da classificação dos títulos de crédito ou valores mobiliários, segundo a sua função de legitimação. Essa expressão diz respeito ao exercício dos direitos decorrentes do teor literal do documento e à transferência do título.
O penhor se constitui por instrumento público ou particular.
O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos. Fica aqui a homenagem ao princípio da publicidade que é inerente aos direitos reais, de forma que, no registro fique no conhecimento de todos a garantia processada.
Pode o credor reter a coisa dada em penhor até o seu implemento, bem como ser reembolsado das despesas com sua conservação e outras que vierem a ser justificadas. Daí porque tem o direito de retenção do penhor que é ligado ao pagamento da obrigação principal garantida.
Assim esse poder de retenção da coisa que é da própria natureza do penhor, importa na imissão do credor na sua posse. Uma posse direta, que é resguardada por todos os remédios possessórios, que são: a ação de manutenção de posse,a ação de reintegração, interdito proibitório e mesmo o desforço incontinente e necessário. Defenderá o credor penhoratício a posse do penhor por via de interditos.
Vencida a dívida, e não paga, cabe ao credor excutir o penhor, promovendo a sua penhora e venda segundo o rito processual.
Como a garantia real submete a própria coisa à solução da obrigação, seu efeito imediato será a classificação do crédito com privilégio especial sobre o preço da arrematação e, em nenhuma hipótese, irá apropriar-se do penhor em pagamento do débito.
Deteriorando-se a coisa empenhada ou perecendo algumas delas, pode o credor exigir o reforço da garantia, sob pena de vencimento antecipado da dívida garantida.
Cabe ao credor ressarcir-se de qualquer prejuízo advindo do vício da coisa empenhada. A doutrina traz à colação o caso de contagiar-se o rebanho do credor de enfermidade portada pelo gado empenhado com conhecimento do devedor, respondendo este pelo ressarcimento do dano, estendendo-se até aí o poder de retenção do penhor, como ensinou Caio Mario da Silva Pereira.
Ao credor penhoratício abonam-se as despesas necessárias à conservação da coisa, salvo se houver convenção em contrário.
Mas ao credor é dado o dever de conservar a coisa com diligência e cuidado. Se a coisa perece por culpa do credor, este tem que indenizar, como já ensinava Lafayette(Direito das coisas).
Uma vez paga a dívida, cabe ao credor restituí-la. Assim a obrigação de restituir é sancionada pela ação recuperatória reconhecida ao devedor.
O credor tem a obrigação de indenizar o valor da coisa empenhada, se perece por culpa do credor, e o dever de custódia, comunicando ao devedor dos riscos do seu perecimento. .
Há o penhor legal.
O penhor legal não deriva da vontade das partes, mas da lei. Assim, não o gera um contrato [18], mas a determinação do legislador. Sendo assim, reconhece, no seu art. 1467, o CC, como credores pignoratícios:
Não pago o débito, o credor fará a apreensão pessoal de um ou mais objeto em garantia até o valor da dívida, sendo lícito tornar efetivo o penhor antes de recorrer à autoridade judiciária sempre que achar perigo na demora(artigo 779 CC 1916).
Tomado o penhor, requererá o credor a sua imediata homologação em Juízo, apresentando com a conta por menor dos das despesas do devedor, a tabela de preços junto à relação dos objetos retidos, e pedindo a citação do devedor para em 24 pagar ou alegar defesa(artigo 780 – Código Civil de 1916).
Uma vez homologado o penhor, à luz das regras de processo, os autos respectivos serão entregues ao requerente como documento seu, e instrumento da garantia real, assistindo-lhe até a liquidação do débito os direitos do credor pignoratício.
Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção:
a) os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;
b) o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.
A Lei nº 6.533/78, que dispõe sobre a regulamentação das profissões de artista e de técnico em espetáculos de diversões, estabelece também outra modalidade de penhor legal:
Art. 31. Os profissionais de que trata esta Lei têm penhor legal sobre o equipamento e todo o material de propriedade do empregador, utilizado na realização de programa, espetáculo ou produção, pelo valor das obrigações não cumpridas pelo empregador.
Esse penhor atinge o material cênico e o equipamento da empresa empregadora.
Outro exemplo de penhor legal é a norma contida no art. 632 do Código Comercial, que dispõe:
Art. 632. O capitão tem hipoteca privilegiada para pagamento do preço da passagem em todos os efeitos que o passageiro tiver a bordo, e direito de os reter enquanto não for pago.
O capitão só responde pelo dano sobrevindo aos efeitos que o passageiro tiver a bordo debaixo da sua imediata guarda, quando o dano provier de fato seu ou da tripulação.
O penhor, in casu, é medida de urgência, que se impõe diante do risco sofrido pelo crédito da parte, aperfeiçoando-se por iniciativa privada do credor, na impossibilidade de recorrer, a tempo, à autoridade judiciária.
Deverá ser observado, por parte do credor, o respeito às regras da penhorabilidade dos bens do devedor, de maneira que não poderão ser retidos os bens legalmente inalienáveis ou impenhoráveis, como já afirmado anteriormente neste estudo. Questão que se coloca, nesse ponto, é se o penhor legal, nos termos do art. 1.467, II, do CC, que afirma haver sua incidência sobre os móveis que guarnecem o prédio (no caso de locatário) é incompatível com o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.009/90, o qual afirma ser impenhorável o imóvel usado para residência e dos móveis que o guarnecem
Também neste ponto, penhor legal em favor do locador, outra questão que se coloca é quanto ao crédito que o mesmo é capaz de garantir: a lei civil fala em garantia pelos "aluguéis ou rendas", discutindo-se se alcançaria, também, os acessórios do preço da locação, como despesas de condomínio e imposto predial.
Como afirma Silvio Rodrigues(Direito civil, volume V, 1999) em rigor, a apreensão não constitui o penhor. Ela representa, apenas, uma pretensão à constituição de penhor. Este só se aperfeiçoará após a legalização, a qual fica na dependência de ocorrerem e se comprovarem as condições reclamadas pela lei. Só ocorrendo tais condições é que se dará a homologação. Por essas suas características, então, há quem, segundo referido autor, seja enfaticamente contrária a essa modalidade de garantia.
Vale salientar, ainda, não haver a possibilidade do credor tomar os bens empenhados para si. Humberto Theodoro Júnior(Curso de processo civil, volume II, 2002) afirma que o penhor legal, em nenhuma hipótese, autoriza o assenhoreamento definitivo dos bens pelo credor para satisfação da dívida, por vedação do art. 1428 do CC, que afirma: "É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento".
Há penhores especiais; o penhor pecuário, o penhor agrícola. Dar-se mais ênfase ao registro de modo que o penhor agrícola e o pecuário serão levados ao registro de imóveis da comarca onde estiverem situados os bens empenhados. Há ainda o penhor industrial, que é igualmente inscrito no Registro de Imóveis onde os bens se encontrarem.
A criação da cédula rural pignoratícia, que nasceu com a Lei 492, de 30 de agosto de 1937, tem por base a transcrição do penhor no registro imobiliário. Pode ser endossado em branco ou em preto. Fala-se ainda nas cédulas de crédito rural e as cédulas de crédito industrial. A Lei 3.253, de 27 de agosto de 1957, ampliou o âmbito instrumental do crédito rural, suscitando quatro cédulas: cédula rural pignoratícia, cédula rural hipotecária, cédula rural pignoratícia e hipotecária e nota de crédito rural.
Outra modalidade de penhor é a caução de títulos de crédito. Podem ser objeto de caução:
a) Os títulos nominativos da dívida pública, ainda que não entregues ao credor, desde que transcritos;
b) Os títulos ao portador, da dívida pública;
c) Os títulos de crédito pessoal, qualquer que seja a sua natureza;
d) As ações de sociedade anônima, verdadeiros títulos de participação;
e) Os créditos garantidos por hipoteca ou penhor na forma do Decreto 24.778, de 14 de julho de 1934;
f) O warrant emitido pelos armazéns-gerais;
g) O conhecimento de embarque de mercadorias expedidas por terra, mar e ar
No caso das cauções, efetuado o penhor na forma que é peculiar ao titulo, assegura-se ao credor a conservação do mesmo em sua posse, e, por via de consequência qualquer injusto detentor, inclusive pelos meios criminosos.
A fim de assegurar o seu direito, pode o credor pignoratício fazer intimar o devedor do titulo caucionado para que não pague ao seu credor, enquanto pender a garantia.
A caução do título investe o credor caucionário numa condição de procurador especial do credor caucionante, autorizando-o com isso a usar ações, recursos e exceções para assegurar os seus direitos.
Recebendo o objeto da obrigação concretizada no titulo caucionado, o credor o restituirá ao devedor, quando este solver a obrigação garantida, se não for da natureza do contrato a versão do recebimento na liquidação mesma da obrigação garantida caso em que a isso se procederá. O contrato de caução é muito comum no comércio bancário, adquirindo o estabelecimento caucionário a propriedade dos títulos endossados.
A extinção do penhor é exposta de forma taxativa em lei:
Art. 1.436. Extingue-se o penhor:
I – extinguindo-se a obrigação;
II - perecendo a coisa;
III - renunciando o credor;
IV – confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa;
V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.
§ 1o Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia.
§ 2o Operando-se a confusão tão-somente quanto a parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto.
Produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.
Anote-se que quando o crédito é extinto sem satisfação do credor, poderá subsistir a relação pignoratícia, mas é preciso que ocorra a vontade nesse sentido, como ocorre com a novação. Assim se outra obrigação se contrair extinguindo a primeira, resolve-se com esta o penhor que a assegurava; mas subsistirá se, ao novar-se, o penhor é transferido explicitamente para a nova obrigação.
Se houver pagamento com sub-rogação, o solvens assume a posição do antigo credor, munido das garantias que o beneficiavam.
Quanto a prescrição, entende-se que o efeito paralisante dessa exceção substancial sobre a pretensão do credor deve ser estendida à garantia que não pode ser exigida. O acessório segue ao principal.
