“É imoral pretender que uma coisa desejada se realize magicamente, simplesmente porque a desejamos. Só é moral o desejo acompanhado da severa vontade de prover os meios da sua execução.”José Ortega y Gasset, filósofo espanhol

Resumo:  O presente texto visa abordar em apertadíssima síntese, as garantias eleitorais previstas no artigo 236 do Código Eleitoral, Lei nº 4737/65, notadamente, em relação ao instituto da prisão.

No próximo domingo, 02/10, acontecem as eleições eleitorais em 5.570 municípios de todo o Brasil, como expressão do direito de cidadania e exercício da soberania popular.

A questão ganha relevância social e jurídica. Social porque serão escolhidos nossos representantes políticos para os próximos quatro anos.

Importância jurídica porque dentre os outros temas de relevo, temos a questão do instituto da prisão, que nas eleições ganha contornos especiais.

Assim, como regra, classificada como garantia fundamental, temos que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei, conforme preceitua o artigo 5º, inciso LXI, da Constituição da República de 1988.

Acontece que o Código Eleitoral de 1965, tem tratamento diferente quanto à prisão, editado numa época em que a opressão estatal era mais comum, e pessoas eram presas arbitrariamente, para não votarem neste ou naquele candidato ou partido.

Não obstante, a distância temporal, a redemocratização do País e a implantação do estado de direito, a posição doutrinária entende que os dispositivos eleitorais ainda se encontram em vigor.

Destarte, o Código Eleitoral, na Parte Quinta, do Título I, a partir do artigo 234 enumera as chamadas garantias eleitorais, e, especificamente sobre a dinâmica da prisão, esta é disciplinada textualmente no  art. 236, in verbis:

 Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.

        Já os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição.

Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator.

A interferência do poder econômico e o desvio ou abuso do poder de autoridade, em desfavor da liberdade do voto, serão coibidos e punidos.

Quem violar as normas atinentes à prisão no período eleitoral pratica crime previsto no artigo 298 do Código Eleitoral, consistente em prender ou deter eleitor, membro de mesa receptora, fiscal, delegado de partido ou candidato, com violação do disposto no art. 236, sujeito a reclusão de até quatro anos.

Aqui temos uma classificação doutrinária criminal, eminentemente de singular na sua forma estrutural.

Assim, tem-se a presença do chamado crime remetido, uma vez que tipo penal do artigo 298 remete a conduta ilícita ao artigo 236 que define justamente as garantias eleitorais.

Por sua vez, o artigo 298 não define o mínimo de pena que deverá ser aplicada ao transgressor da norma.

Esse tipo penal anômalo ocorre por exceção somente no Código Eleitoral e no Código Penal Militar.

O Código Eleitoral, em seu artigo 284, prevê que sempre que o Código não indicar o grau mínimo, entende-se que será ele de quinze dias para a pena de detenção e de um ano para a de reclusão.

Percebe-se que no caso do crime previsto no artigo 298, por violação às garantias eleitorais, a pena mínima será de 01 ano de reclusão. 

Por fim, é bom lembrar que a partir desta terça-feira, dia 27 de setembro de 2022, e 48 horas depois do encerramento das eleições, o eleitor somente poderá ser preso em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável.

Assim, reforça-se o estado democrático de direito e reafirma-se o valor do principio da proibição do retrocesso social, na clara linha retilínea do pensamento singular de Theodore Roosevelt, ex- presidente americano,  segundo o qual, “um voto é como um rifle: sua utilidade depende do caráter de quem usa.”