Há cento e quarenta e quatro anos (1872), Rudolf von Ihering, dava uma conferência em Viena na qual dizia que estava gravada no coração dos indivíduos e expressa de mil maneiras pelos povos a seguinte máxima Kantiana: “Não permita que seu direito seja pisoteado impunemente”.[1]
As instituições brasileiras têm sido provocadas a resolver um dilema acerca de seus bens jurídicos fundamentais, que por vezes é reduzido à busca de uma resposta ao paradoxo existente entre o combate ao crime e a limitação do poder de repressão do Estado.
Não vamos tratar aqui de busca pela justiça, mas de respeito ao direito que está presente em todas as áreas de nossas vidas. Ninguém luta contra a justiça de outrem, mas sim pelo seu próprio direito e contra o direito alheio que se contraponha ao seu, o que nos leva à conclusão de que a justiça decorre da demonstração de um direito, da luta pelo meu direito e da negação do direito contrário.
A justiça, já dizia Chaim Perelman (Justice, New York, 1967), “...é invocada para proteger a ordem estabelecida, assim como para justificar sua derrubada”, e a História está repleta de exemplos disso.
Em nome da justiça muitos direitos já foram exterminados, uns vários, inclusive, depois de muita luta e resistência e literalmente com derramamento de sangue. O direito à liberdade, por exemplo, se opôs, na história recente do Brasil, ao direito de senhores proprietários de escravos. Hoje é indiscutível qual destes dois direitos deveria ter prevalecido já há cento e vinte e oito anos (1888), mas não foi sem muita luta que o direito à liberdade do homem prevaleceu.
Notem que dezesseis anos antes da Lei Áurea, que aboliu a escravatura em terras tupiniquins, Ihering, em Viena, já falava em luta como o meio de alcançar a paz que é um dos objetivos do direito à liberdade individual.
O objetivo do direito é a paz, a luta é o meio de consegui-la [...]. Todo o direito do mundo foi assim conquistado, todo ordenamento jurídico que se lhe contrapôs teve de ser eliminado e todo direito, assim como o direito de um povo ou de um indivíduo, teve de ser conquistado com luta. O direito não é um mero pensamento, mas sim força viva. Por isso a Justiça segura, numa das mãos, a balança, com a qual pesa o direito, e na outra a espada, com a qual o defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a fraqueza do direito.[2]
É certo também que os direitos estabelecidos são sempre mais valorizados por aqueles que de alguma forma contribuíram para sua conquista, que deram seu sangue ou que vivenciaram uma experiência de vida sem estes direitos. O direito ao voto, por exemplo, à liberdade de expressão e à livre manifestação de pensamento no Brasil é, em regra, ressalvadas as exceções, muito mais valorizado pelas gerações que viveram nos anos de chumbo do que os nascidos a partir dos anos noventa.
Hoje, são ouvidas várias reclamações sobre a obrigação de votar; muitos são os que usam de sua liberdade de manifestação em redes sociais para mandarem calar a boca aqueles que divergem de seu ponto de vista – se pudessem, agrediriam fisicamente, mandariam prender ou até matar aqueles que se opõem às suas opiniões. Há na mídia, inclusive, um psicólogo, comentarista político e formador de opinião que usa e abusa de um bordão que vocifera dizendo – ah, se fosse na “minha delegacia”.
No campo dos direitos individuais inalienáveis a tendência de sua desvalorização não difere muito. Há correntes ideológicas que têm pregado a flexibilização de garantias individuais há muito já consolidadas e não faltam seguidores que aderem a esta corrente sem refletir sobre as consequências futuras.
Na tentativa de “eufemismizar” os ataques aos direitos fundamentais do indivíduo, a discussão tem sido levada para o campo da semântica onde estes ataques (verdadeiros estupros) são chamados de relativização dos direitos individuais em nome da busca por uma sociedade mais justa e livre dos maus e dos males que assolam os homens de bem.
O discurso fácil e evangelizador da condenação dos traidores à forca e das bruxas à fogueira tem sido um sentimento de alento à impunidade a à falta de segurança. Aproveitando esta carência e sede por justiça nos meios sociais e nas discussões surgidas em todas as áreas da sociedade, é que se tem encontrado terreno fértil para plantar a cultura do terror.
Sombras de Goya, um drama da Warner Bros., Entertainment Film e Samuel Goldwyn Films, retrata uma época (1790) marcada pela retomada da Inquisição Espanhola, por sugestão de um clérigo (autoridade inquestionável da época) que havia se interessado pela beleza de uma jovem cristã, filha de uma família rica.
Para ter esta jovem sob seu domínio, resolveu acusá-la de praticar ritos judaicos, arrancando sua confissão sob violenta tortura física. Ao ser questionado pela família da jovem, o clérigo afirma que ela havia confessado “seu pecado” no ato do “interrogatório”.
“– O Senhor a torturou? Esta prática [interrogatório sob tortura] não estava abolida?” Perguntou o irmão da moça. A resposta do clérigo foi: "... agora, nestes dias turbulentos, na busca pela verdade, a Igreja o está trazendo de volta..."
Não há limites morais muito menos temporais nestas palavras; elas são assustadoramente atuais. Sempre houve e sempre haverá dias turbulentos na história da humanidade, mas é preciso lutar para que estas práticas desumanas jamais sejam trazidas de volta.
“El Tribunal de la Inquisición era peligroso. Ofrecia pocas garantias de evitar que un inocente fuese castigado: la información sobre el reo por testigos que permanecían secretos; la denegación de abogado; la inexistencia de apelación; el empleo de la tortura, podian convertirse, em manos de jueces sin escrúpulos, em armas fáciles para eliminar inocentes”[3]
Nada justifica negar que o réu saiba quem depõe contra si, impedir que seja defendido por um advogado, e que seja proibido de recorrer contra decisões judiciais. Muito menos ainda se justifica o retorno de práticas de tortura, como nada justifica o retorno da escravidão, a eliminação da liberdade de expressão e a aniquilação do “meu direito de lutar pelos meus direitos”, de salvar minha vida e minha liberdade.
E, como provocação cabe a pergunta: Se nos dias atuais surgir na multidão alguém que se intitule “porta-voz dos anseios da sociedade brasileira”, tomando por argumentos (i) o alto custo dos empregadores com impostos e obrigações sociais, (ii) a dificuldade de conseguir mão-de-obra, (iii) a desigualdade perpetrada pela Justiça Trabalhista paternalista, e (iv) a necessidade de aumentar a produção para melhorar o PIB brasileiro? Poderia este “Salvador da Pátria” justificar o aumento da carga horária de trabalho sem a correspondente remuneração, ou até mesmo o retorno da escravidão? Afinal, passamos por dias turbulentos!
Esperamos sinceramente que não. Mas, não sejamos hipócritas, pois, é certo que alguns, antes de decidir, indagariam – De que lado eu estaria? Dependendo desta resposta, apoiariam ou não esta nova ordem legal imposta por promessas de combater estes dias turbulentos.
Por isso é que jamais poderemos ser proibidos ou sequer acusados de lutar pela defesa da vida, pela defesa liberdade, pela defesa daquilo que se levanta contra nossos direitos. Ao ser humano – tenha vindo ele de que pó veio, volte ele ao pó que voltará – jamais devemos negar o direito de lutar e se defender, pois, esta negativa ou mesmo uma restrição a estes direitos são um embrião daquilo que não sabemos no que se transformará, são o início de um processo que poderá se revelar em retrocesso do Estado de Direito assim conceituado por Norberto Bobbio[4]:
Por Estado de direito entende-se geralmente um Estado em que os poderes públicos são regulados por normas gerais (as leis fundamentais ou constitucionais) e devem ser exercidos no âmbito das leis que os regulam, salvo o direito do cidadão de recorrer a um juiz independente para fazer com que seja reconhecido e refutado o abuso ou excesso de poder. Assim entendido, o Estado de direito reflete a velha doutrina [...] da superioridade do governo das leis sobre o governo dos homens, segundo a fórmula lex facit regem.
[...]
Os mecanismos constitucionais que caracterizam o Estado de direito têm o objetivo de defender o indivíduo dos abusos do poder. Em outras palavras, são garantias de liberdade, da assim chamada liberdade negativa, entendida como esfera de ação em que o indivíduo não está obrigado por quem detém o poder coativo a fazer aquilo que não deseja ou não está impedido de fazer aquilo que deseja [...] nas relações entre duas pessoas, à medida que se estende o poder (poder de comandar ou de impedir) de uma diminui a liberdade em sentido negativo da outra e, vice-versa, à medida que a segunda amplia a sua esfera de liberdade diminui o poder da primeira.
O embrião da relativização dos direitos e garantias individuais é uma armadilha desconhecida e alimentar este tipo de pensamento e de prática custará caro à sociedade.
Um exemplo muito atual do preço que se paga por deixar que nossos direitos sejam aos poucos exterminados vem da Rússia. No combate ao terrorismo os cidadãos russos, sem se dar conta das consequências futuras, vinham aplaudindo medidas antiterroristas que com o passar do tempo se revelavam inócuas. Contudo, alimentaram este embrião, enrijeceram o combate ao terrorismo diminuindo os direitos dos cidadãos ao ponto de ser sancionada pelo Presidente Vladimir Putin conjunto de leis que prevê, entre outras coisas, o aumento dos poderes do governo no que diz respeito ao monitoramento dos cidadãos russos, assim como o endurecimento de punições e restrições a práticas religiosas. Como resultado, as operadoras de telefonia terão que conservar dados de seus usuários, como áudios, vídeos e fotos, por pelo menos seis meses. Cabe aqui a odiosa frase "... agora, nestes dias turbulentos, na busca pela verdade...”
Não há como olharmos estas medidas sem vermos a influência da doutrina do Utilitarismo de Jeremy Bentham (1748-1832), filósofo inglês que desprezava profundamente a ideia dos direitos naturais, considerando-os um “absurdo total”:
Seus pressupostos filosóficos exercem até hoje uma poderosa influência sobre o pensamento de legisladores, economistas, executivos e cidadãos comuns.
[...]
Sua ideia central é formulada de maneira simples e tem apelo intuitivo: o mais elevado objetivo da moral é maximizar a felicidade assegurando a hegemonia do prazer sobre a dor.
[...]
A filosofia utilitarista reconhece este fato e faz dele a base da vida moral e política. Maximizar a ‘utilidade’ é um princípio não apenas para o cidadão comum, mas também para os legisladores. Ao determinar as leis ou diretrizes a serem seguidas, um governo deve fazer o possível para maximizar a felicidade da comunidade em geral[5]
Ao discorrer sobre o Utilitarismo como o Princípio da Máxima Felicidade, Michael J Sandel[6] traz como um dos exemplos a questão relativa a justificação de tortura por alguma circunstância: “Seria certo torturá-lo [um terrorista] até que ele diga onde está a bomba e como fazer para desativá-la?”.
Esta pergunta pode parecer fácil do ponto de vista moral e utilitário, afinal, quanto vale a vida deste infeliz terrorista? Entretanto, avançando no raciocínio, vem a provocação: “Suponhamos que a única forma de induzir o suspeito de terrorismo a falar seja a tortura de sua jovem filha (que não tem noção das atividades nefastas do pai). Seria moralmente aceitável fazer isso?” Obviamente desnecessária uma resposta.
Mas qual a relação da tortura da filha de um suposto terrorista com a tortura no inquérito da Inquisição, com o eufemismo da relativização dos direitos individuais fundamentais, com as medidas antiterrorismo na Rússia e com a luta pela garantia destes direitos? A relação é a alquimia criadora e geradora de um Frankenstein ético-político-penal sobre o qual não exerceremos poder e que se voltará contra nós como os monstros nas mais espetaculares obras de ficção científica.
Trazendo o debate para o plano da realidade brasileira, é imperioso reconhecer que nos últimos anos temos dado belos passos em direção à uma sociedade com mais cidadania, sem esquecer, contudo, muitas das barreiras que ainda hão de ser ultrapassadas.
Sempre que se fala disso é importante frisar que defender direitos e garantias individuais não é defender o crime, o ilícito. Não somos a favor da corrupção, da impunidade e do fim das instituições democráticas que compõem a sociedade. Que fique claro, somos contra aprovação de leis às pressas, que restrinjam direitos fundamentais, atendendo casuísmos para satisfazer parte da mídia e dar resposta à comoção social.
Um destes casos que chamamos de embriões, e que mais recentemente prometia uma limpeza moral e ética na classe política brasileira é a Lei Complementar 135/10 apelidada de Ficha Limpa, sob a qual se elegeu o maior número de políticos envolvidos com atos de corrupção da nossa história.
Com a promessa de limpeza e caça aos corruptos, surgiram doutrinas para justificar a retroação da lei e relativizar o trânsito em julgado das decisões judiciais. Atos pretéritos tiveram consequências imprevisíveis ao direito constitucional de ser votado. A lei, sob o manto do eufemismo retórico, retroagiu para alterar condições de elegibilidade e causas de inelegibilidade, afirmando que inelegibilidade não é sanção, não é pena, tendo a jurisprudência alterado o conceito de trânsito em julgado, atendendo a pressão da mídia e das redes sociais, e por fim assassinando direitos fundamentais.
Lei, antes do advento da Ficha Limpa, não retroagia para prejudicar direitos, agora retroage. Ninguém, até a chegada da Ficha Limpa era considerado culpado antes do trânsito em julgado de decisão condenatória, agora, evoluindo este embrião para a aplicação de sentença penal, é culpado aquele que um colegiado disser que o é, mesmo que cabível recurso contra tal decisão. A Lei Complementar 135/10 foi um embrião da execução provisória da pena. Ainda bem que não há pena de morte no Brasil.
E não podemos esquecer que a Lei da Ficha Limpa, dizem seus defensores, foi de iniciativa popular. Mentira retórica! Confortável mentira que pretende dar legitimidade usando nomes de populares que sequer sabem o que significa irretroatividade da lei. A legitimação da iniciativa popular estampada no § 2º do artigo 61 da Constituição Federal não deve ser confundida com manipulação popular.
A mesma estratégia quer se aplicar hoje na aprovação de algumas medidas que se autodenominam de combate à corrupção. O Projeto de Lei Complementar 4850/2016 é resultado de um trabalho do Ministério Público Federal que, em 67 (sessenta e sete) artigos propõe alterações legislativas cuja maioria da população não sabe sequer de que se trata. Campanhas midiáticas e publicitárias aceleraram o colhimento de assinaturas de eleitores que não tiveram oportunidade de questionar e debater o teor de cada um daqueles artigos propostos. Igrejas, por exemplo, foram instrumento de convencimento quando seus líderes subiram aos púlpitos para encorajar os fiéis a assinarem o apoio ao referido projeto de lei sem sequer terem o discutido. Isso não é iniciativa popular, é manipulação popular.
Seria crível, perguntamos, que um cidadão consciente de seus direitos e capaz de refletir sobre as consequências da extinção destes, iria apoiar uma lei que proibisse o habeas corpus de ofício, em caráter liminar, com supressão de instância, sem prévia requisição de informações ao promotor natural da causa, para discutir nulidade e trancamento de investigação ou processo penal em curso? Este cidadão foi honestamente alertado do que isso significa? Ou foi ele induzido pela onda midiática que cria super-heróis e a eles dá todo o poder em nome de uma moralização que considera apenas os custos e os benefícios finais?
Aqui no Brasil, o Supremo Tribunal Federal, em polêmica decisão por maioria de votos, relativizou a presunção de inocência e o direito de defesa dando ouvidos a um populismo penal midiático[7] exatamente como no caso da Ficha Limpa.
Estes embriões crescem e se multiplicam, seja na Rússia de Vladmir Putim ou no Brasil dos brasileiros. Aprovar medidas popularescas que apenas aparentam evolução legislativa ou amadurecimento das instituições, são atos que terão consequências sérias a longo e médio prazos.
Se permitirmos a alquimia destes elementos explosivos tais quais a busca pela verdade a qualquer preço; a relativização dos direitos individuais; a justificativa dos meios pelos fins obtidos; e a aniquilação do direito de se defender e lutar pela sua vida e liberdade, estes embriões crescerão e se multiplicarão e os nossos caros Direitos e Garantias fundamentais poderão ser exterminados da História que ainda está por vir.
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[1] Ihering, Rudolf von. A luta pelo direito; trad J. Cretella Jr. e Agnes Cretella; 1ª ed.; 2ª tir.; - São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1998; p. 15
[2] Idem, p. 27.
[3] SANTOS, Marino Barbero. La represion de la brujaria em Alemania em los siglos XVI y XVII – Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 1 – número 4, outubro/dezembro de 1993 – Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 51
[4] BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. Tradução: Marco Aurélio Nogueira. 6ª ed., 8ª reimp., São Paulo: Brasiliense, 2005.
[5] SANDEL, Michael J. Justiça – O que é fazer a coisa certa; trad. Heloisa Matias e Maria Alice Máximo; 16ª ed – Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2014; p 48. Interessante abordagem deste tema feita pelo filósofo Michael J. Sandel em seu curso, um dos mais populares e influentes de Harvard, denominado JUSTICE.
[6] Ibidem. pp. 52/53
[7]http://www.conjur.com.br/2013-jan-28/luiz-flavio-gomes-estamos-sendoenganados-
populismo-penal
