I INTRODUÇÃO
A administração de bens públicos exige do gestor público um cuidado especial, como ocorre com toda administração de coisa alheia. A Administração, não possui a titularidade dos bens e interesses públicos, esta pertence ao Estado, sendo de competência do administrador o dever de curá-los segundo a finalidade a que estão adstritos[1].
Tal administração deverá ser pautada no princípio da indisponibilidade dos bens públicos e seus corolários da inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade².
1.1 Bens Públicos
Segundo o artigo 98 do Código Civil Brasileiro, os bens públicos têm por definição, aqueles do domínio nacional pertencentes a pessoas jurídicas de Direito Público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. (BRASIL. Código Civil, 2002).
Contudo, esta conceituação tem sido estendida aos bens que, embora não pertençam a essa categoria de pessoas jurídicas, estejam afetados à prestação de um serviço público. (MELLO, 2013, p. 931).
Neste ponto, relevante se faz colacionar a discriminação constitucional dos bens públicos:
Art. 20. São bens da União:
I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;
II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;
IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005);
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;
VI - o mar territorial;
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;
VIII - os potenciais de energia hidráulica;
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. (BRASIL. Constituição, 1988).
Já em seu artigo 26, a Constituição relaciona os bens dos Estados federados:
Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:
I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;
II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;
III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;
IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União. (BRASIL. Constituição, 1988).
Percebe-se que a Constituição Federal estabeleceu os bens pertencentes aos Estados de maneira residual.
Entretanto, o rol do artigo 26 não é exaustivo, não encerrando, assim, os bens de titularidade estadual³.
Inobstante a Constituição não contemple a discriminação de bens municipais de modo específico, é cediço que os Municípios detêm uma parcela do domínio público, em razão da mesma autonomia administrativa conferida pela própria Carta Maior³.
Deste modo, as ruas, praças, avenidas de trânsito local pertencem ao patrimônio municipal, bem como, os espaços livres de loteamento, a partir de sua inscrição no Registro de Imóveis. (GOMES, 2006).
Os bens públicos são considerados instrumentos de políticas públicas, de modo a aparelhar o Estado na consecução de suas finalidades. Por tal razão, o uso desses bens deve nortear-se por projetos e objetivos bem definidos.[2]
Neste sentido, indispensável se faz a abordagem dos institutos que possibilitam a outorga do uso privativo de seus bens a terceiros, ponto de maior relevância no presente artigo.
1.2 Institutos de outorga de uso privativo a terceiros
A fim de maximizar a utilização desses bens, a Administração Pública conta com institutos de outorga de uso privativo a terceiros, sendo esses a autorização, a permissão de uso e a concessão de uso (DI PIETRO, 2014).
1.2.1 Autorização de uso
Trata-se de ato administrativo unilateral, que permite ao particular utilizar bem público. A autorização de uso é instituto de natureza precária, o que permite a administração, a qualquer momento, revogar o ato sem qualquer necessidade de indenização ao particular.[3]
Tal ato administrativo é discricionário em sua essência, vez que não há obrigatoriedade de licitação prévia à sua prática, até porque, normalmente, interessa a apenas uma pessoa em especial. (GOMES, 2006).
Existe entendimento doutrinário no sentido de que, na hipótese de existência de vários interessados na autorização de uso de determinado bem, tornar-se-ia indispensável o procedimento licitatório, isso em decorrência do princípio da isonomia e em atendimento à probidade administrativa. (GOMES, 2006).
Autorizações são comuns quando se pretende a ocupação de terrenos baldios, para a retirada de água em fontes não abertas ao uso comum do povo e para outras utilizações que não venham a prejudicar a comunidade ou trazer embaraços ao serviço público. (MEIRELLES, 1993).
1.2.2 Permissão de uso
Assim como a autorização, a permissão de uso de bem público é o ato unilateral, precário e discricionário quanto à decisão de outorga, pelo qual se faculta a alguém o uso de um bem público. (DI PIETRO, 2014).
Em se tratando de outorga à particular, sempre deverá sujeitar-se à licitação prévia[4], asseverando, assim, tratamento isonômico aos administrados. (MELLO, 2013).
Conforme esclarece o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello:
Quando a utilização do bem de uso comum for anormal, por excluí-lo, embora transitória e episodicamente, de suas destinações próprias, em vista de proporcionar, ocasionalmente, um uso comportado pelas características físicas do bem, mas diverso de suas jurídicas destinações. É o que ocorre quando há fechamento de vias públicas para realização de corridas de pedestrianismo, ciclísticas ou automobilísticas, com a temporária exclusão explícita de sua utilização pelos demais usuários. Para utilizações deste gênero é necessário autorização administrativa. (MELLO, 2013, p. 948).
Ainda no que concerne às características do instituto, a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro classifica-o em dois tipos, a saber:
Permissão de uso não qualificada: tem caráter temporário e intuitu personae[5], não contempla fixação de prazo e pode ser revogada a qualquer tempo, sem necessidade de indenização. (DI PIETRO, 2014).
Permissão de uso qualificada: é dotada da mesma estabilidade de que se reveste a concessão de uso, vez que não há traço de precariedade. (DI PIETRO, 2014).
Com vistas à sedimentar o conceito, complementa a doutrinadora:
O permissionário adquire, da mesma forma que o concessionário, direito subjetivo à indenização em caso de revogação, antes do prazo determinado. A diferença entre os dois institutos estará apenas na formação do ato, pois a permissão se constitui por ato unilateral e, a concessão, por contrato precedido de autorização legislativa e licitação. (DI PIETRO, 2014, p. 770).
Saliente-se que segundo entendimento de parte dos doutrinadores administrativistas, a permissão de uso de bem público deve ser obrigatoriamente precedida de licitação. Contudo, esse não é um entendimento absoluto a respeito da matéria, havendo os que defendem ser desnecessária a licitação prévia à outorga da permissão de uso de bem público. (GOMES, 2006).
Ensina Celso Antônio Bandeira de Mello:
[...] Sempre que possível, será outorgada mediante licitação ou, no mínimo, com obediência a procedimento em que se assegure tratamento isonômico aos administrados (como, por exemplo, outorga na conformidade de ordem de inscrição). Foi dito “sempre que possível”, pois, em certos casos, evidentemente, não haveria como efetuá-la [...]. (MELLO, 2013, p. 947).
Haverá casos em que a licitação será inviável, como, por exemplo, a permissão de uso outorgada em favor de restaurantes, a fim de que esses possam colocar cadeiras em calçadas[6].
Cumpre observar que o artigo 17, inciso I, alínea “f” da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos) dispensa a licitação de bens imóveis construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou aqueles com finalidade de regularização fundiária de interesse social. (GOMES, 2006).
Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:
[omissis];
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;(Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)[8](grifo nosso).
Por fim, conclui Fábio Bellote Gomes:
Analisados esses critérios, cremos ser possível a atribuição de utilização do bem público mediante permissão de uso e sem licitação prévia, ou, pelo contrário, a atribuição de sua utilização mediante concessão de uso de bem público, com a realização de licitação prévia, sendo que, em qualquer das hipóteses, em se tratando de bem público de uso comum do povo ou de uso especial, deverá esse ser submetido previamente à desafetação (se a utilização for integral, exclusiva e duradoura). (GOMES, 2006, p. 160).
1.2.3 Concessão de uso
Trata-se de um dos meios de trespasse de uso do bem público ao particular, sendo, dentre as formas existentes, a que atribui maior garantia ao administrado. Não se trata de um ato unilateral e será sempre precedido por licitação[9].
Na lição do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello:
A concessão de uso de bem público é o contrato administrativo pelo qual, como o nome já o indica, a Administração trespassa a alguém o uso de um bem público para uma finalidade específica. Se o Poder Público, instado por conveniências administrativas, pretender rescindi-la antes do termo estipulado, terá de indenizar o concessionário. (MELLO, 2013, p. 948).
Não envolve propriamente a satisfação de um interesse público ou coletivo imediato pelo concessionário, pois este, obrigar-se-á ao pagamento pré determinado pela Administração Pública, a título remuneratório. (GOMES, 2006).
A instrumentalização da concessão de uso de bem público depende de autorização legislativa, de licitação prévia e de contrato escrito e assinado por ambas as partes - concedente e concessionário -, devendo o bem público, se de uso comum do povo ou de uso especial, ser submetido previamente à desafetação (se a utilização for integral, exclusiva e duradoura). (GOMES, 2006, p. 159).
Essencial à aplicação do instituto da concessão de uso é sua específica finalidade, sendo expresso em seu conceito que este deverá se dar em consonância à destinação do bem. (DI PIETRO, 2014).
Ao escólio da Professora Maria Sylvia:
No caso de bens destinados à utilização privativa, o uso tem que atender a essa destinação; é o caso, por exemplo, de bens de uso especial, como os mercados e cemitérios, parcialmente afetados ao uso privativo, dos bens destinados à ocupação por concessionários de serviços públicos, e dos bens dominicais postos no comércio jurídico para fins de moradia, cultivo da terra, exploração agrícola ou industrial, reforma agrária [...]. (DI PIETRO, 2014, p. 772).
Ainda a título exemplificativo, têm-se que a concessão de espaço em bem público de uso especial também poderá ser outorgada para instalação de restaurante pelo particular. (GOMES, 2006).
Importante observar a distinção da concessão de uso de bem público com a concessão de serviço público.
A grande diferença entre concessão de serviço e concessão de uso reside na posição jurídica do concessionário. Em um caso, o concessionário desempenha função pública e assume encargos próprios e típicos do Estado. Já na hipótese da concessão de uso, o particular não assume nenhum interesse público específico e definido, até se admitindo que lhe seja facultado valer-se do bem para satisfação exclusiva e privativa de seus interesses egoísticos. Logo, os deveres impostos ao concessionário de serviço público são extremamente mais sérios e graves do que aqueles que recaem sobre o concessionário de uso. (JUSTEN FILHO, 2005, p.726 apud GOMES, 2006, p. 159).
Insta salientar que, como qualquer contrato administrativo, a concessão de uso, ainda que ajustada por prazo determinado, estará permanentemente sujeita à redefinição do interesse público pela Administração. (MOREIRA NETO, 2014).
Neste caso, o concessionário terá direito à indenização por perdas e danos decorrentes de sua revogação, nos termos das cláusulas econômicas de natureza privada do contrato firmado. (MOREIRA NETO, 2014).
II CONSIDERAÇÕES FINAIS
No presente estudo monográfico verificou-se que os bens públicos formam o domínio público do Estado, gozando de características que lhes garantem regime jurídico diferenciado, tais como a inalienabilidade, a imprescritibilidade e a impenhorabilidade.
Tais bens são utilizados como instrumentos da máquina administrativa, sempre em face do pleno atendimento ao interesse da coletividade, objetivo inafastável do administrador público.
A utilização desses bens quando não for praticada diretamente pelo Estado poderá ser repassada ao particular, para exercício privativo, desde que em consonância ao interesse público e observada a sua destinação específica.
Ainda nos casos em que a licitação para outorga do uso do bem imóvel for dispensada, é de fundamental importância ressaltar que a conveniência e oportunidade que permeiam o ato administrativo, deverão ser restringidas pelo princípio da moralidade.
Não menos importante concluir que o instituto da permissão de uso será sempre a melhor opção quando a atividade que for exercida no bem, requerer que a administração detenha o poder de encerrar o direito de uso que ao particular foi passado, a qualquer tempo, e sem necessidade de indenizar, diante de relevante interesse público.
De outra banda, verifica-se que a outorga da concessão de uso, indicada nos casos que requer grandes investimentos por parte do particular e por longo prazo, reveste este de maior segurança jurídica na utilização do bem público.
III REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Código Civil. 16.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
BRASIL. Constituição. 16. ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2014.
BRASIL. Lei 8.666 de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666compilado.htm>. Acesso em 09 maio 2015.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014.
GOMES, Fábio Bellote. Elementos de Direito Administrativo. 1. ed. São Paulo: Manole, 2006.
HERNANDEZ. Erika Fernanda Tangerino; PIEROBON. Flávio. A titularidade dos bens públicos e a possibilidade de sua utilização pelo particular. 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2637>. Acesso em 17 abril 2015.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
MELLO, Celso Antônio de. Curso de Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
PRADO. Inês Maria dos Santos Coimbra de Almeida. Instrumentos estatais de outorga de uso privativo de bens públicos. 2010. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?select_action=&co_obra=188929>. Acesso em 13 março 2015.
ROCHA. Viviane Pereira. Linhas gerais sobre a administração do patrimônio público imobiliário. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/21984/linhas-gerais-sobre-a-administracao-do-patrimonio-publico-imobiliario>. Acesso em: 09 maio 2015.
{C}[1]{C} ROCHA, Viviane Pereira. Linhas gerais sobre a administração do patrimônio público imobiliário. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/21984/linhas-gerais-sobre-a-administracao-do-patrimonio-publico-imobiliario>. Acesso em: 09 maio 2015.
[2] PRADO. Inês Maria dos Santos Coimbra de Almeida. Instrumentos estatais de outorga de uso privativo de bens públicos. 2010. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?select_action=&co_obra=188929>. Acesso em 13 março 2015.
{C}[3]{C} HERNANDEZ. Erika Fernanda Tangerino; PIEROBON. Flávio. A titularidade dos bens públicos e a possibilidade de sua utilização pelo particular. 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2637>. Acesso em 17 abril 2015.
[4] Ocorre exceção quando a permissão de uso for dada pela Fazenda Pública em favor de uma de suas Administrações
{C}[5]{C} Em consideração à pessoa.
[6] PRADO. Inês Maria dos Santos Coimbra de Almeida. Instrumentos estatais de outorga de uso privativo de bens públicos. 2010. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?select_action=&co_obra=188929>. Acesso em 13 março 2015..
{C}[7]{C} Trecho omitido
[8] BRASIL. Lei 8.666 de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666compilado.htm>. Acesso em 09 maio 2015.
[9] HERNANDEZ. Erika Fernanda Tangerino; PIEROBON. Flávio. A titularidade dos bens públicos e a possibilidade de sua utilização pelo particular. 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2637>. Acesso em 17 abril 2015.
