A DOAÇÃO
Rogério Tadeu Romano
I – ESBOÇO HISTÓRICO
A doação, no direito romano, era considerada um pacto legítimo, caracterizado por ter sua obrigatoriedade determinada por uma constituição imperial.
A doação era o ato pelo qual uma pessoa efetuava a transferência voluntária de direitos do seu patrimônio a uma outra pessoa(donatário), cujo patrimônio, por sua vez, sofre um enriquecimento definitivo. A substância da doação, no direito romano, era ser um ato gratuito por excelência, uma renúncia feita com o simples intuito de beneficiar. Essa intenção de liberalidade que no direito clássico, resultava de mera ausência de causa justificativa de pagamento somente é posta em evidência no direito pós-clássico. Ela é que extrema doações dos atos onerosos.
A doação inter vivos realizava-se pela transferência da propriedade por mancipação ou tradição, estipulação, delegação ou acceptiatio. Apenas no direito de Justiniano é que se torna um pacto legítimo, adquirindo autonomia e obrigatoriedade.
Uma Lei Cincia de donis et muneribus de 204 a.C proibiu fazer ou receber doações que excedessem um certo montante, salvo a certas pessoas. No processo per formulas o pretor sancionou a proibição legal com a exceptio legis CInciae.
A Lei Calpúrnia de 149 a.C proibia aos magistrados receberem doações das pessoas sujeitas a sua administração. A desobediência ao preceito configurava um crime de concussão, punível através de actio repetundarum.
O direito romano proibiu ainda as doações entre cônjuges. Da proibição, a legislação imperial excluiu as doações honoris causa, divortiii causa ou feitas no momento do divórcio, as doações exilii causa feitas quando já não mais havia casamento, as doações manumissionis causa que não enriqueciam o donatário. Um senatus -consulto de Sétimo Severo e Caracala, a Oratio Antonini, de 206 d.c, decidiu que as doações entre cônjuges se validassem se o doador morresse sem haver mudado de vontade; enquanto vivo, o cônjuge podia reivindicar a coisa doada e, se foi consumida, intentar uma condictio no limite do enriquecimento do cônjuge donatário.
A lei Cincia caiu em desuso entre os fins do Século IV e o começo do século V d. C. As doações tornaram-se mais comum e foi necessário regulamentá-las.
Sendo um contrato gratuito, a doação, já, no direito romano, era passível de ser revogada. Em primeiro lugar, por ingratidão do donatário, situação consagrada pelo Código Civil de 1916, no artigo 1181 e que foi no próprio direito de Justiniano, admitido nas doações de patrono a liberto, depois nas de mãe a filho e mais tarde entre todos os ascendentes e descendentes, para, finalmente, ser generalizado a todas as doações.
Havia a donatio sub modo era um tipo especial de doação inter vivos. O modus ou encargo difere da condição, por não subordinar a realização do ato jurídico a um implemento do ônus. Tratava-se de um serviço que o donatário deve prestar ao doador e que, não sendo correspectivo, não furta à doação o caráter de liberalidade. A princípio, o donatário tinha um mero dever moral de cumprir o encargo, salvo se o doador, por uma stipulatio especial ou por uma cláusula de revogação acessória à doação, houvesse sancionado esse cumprimento. Justiniano admitiu que a doação autorizasse, por si mesma, o doador a intentar uma ação, a actio praescriptis verbis, para constranger o donatário a cumprir o encargo e, por outro lado, que fosse revogada, na hipótese de inadimplemento do ônus, como ensinou Ebert Chamoun(Instituições de Direito Romano, 5ª edição, pág. 394).
Havia, no direito romano, a doação mortis causa, que era feita na suposição de que o donatário sobrevivesse ao doador. Realizava-se mediante mancipação com pacto de fidúcia ou com estipulação cum morieris. A ação que se dispunha era em princípio a própria ação do negócio. Por sua vez, Justiniano acrescentou a condictio incerti, a actio praescriptis verbis e quando a transação fosse feita com transferência da propriedade a rei vindicatiio.
O Código Civil francês não alinhava a doação entre os contratos, mas como modalidade particular de aquisição da propriedade. Impressionava aos franceses a ausência de bilateralidade na prestação.
Para os alemães, com Dernburg, dentre outros, a doação é um contrato.
II – CONCEITO E ESPÉCIES
A doação é vista por Caio Mario da Silva Pereira(Instituições de Direito Civil, volume III, terceira edição, pág. 213) como um contrato gratuito(porque gera benefício ou vantagem apenas para o donatário), unilateral,(porque cria obrigações para só uma das partes) e ainda formal.
O Código de 2002 prescreve que a doação é um contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para outra, que os aceita(CC, artigo 538).
Necessário, pois, o animus de doar, a transferência de bens e direitos e, por fim, aceitação do donatário(CC, artigos 539, 542, 543, e 546).
Para a validade é necessário que haja capacidade ativa e passiva das partes.
A capacidade ativa está inserida no CC, artigos 1749, 1689, II, 1647, IV e parágrafo único, 560, 544, 554, dentre outros.
Marido e a mulher podem doar com outorga recíproca, nos mesmos casos e condições de outras alienações de bens. Mas a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice, é proibida, sendo anulável. Assim dizia Caio Mario com relação ao Código Civil de 1916.
É possível a doação por mandatário desde que o doador nomeie, no instrumento, o donatário ou dê ao procurador a liberdade de escolha de um entre os que designar.
O menor não pode doar.
O tutor ou o curador não podem doar bens do puilo ou curatelado, nem dar a autorização, porque a lei lhes confia a administração de bens, porém nega-lhes a administração.
Capacidade passiva, ou para receber a doação, tem-na todos aqueles que podem praticar os atos da ida civil, e ainda por exceção, pelo caráter benéfico do ato. Exemplifico: o nascituro apesar de faltar-lhe na sistemática do Código de 1916, a personalidade jurídica; as pessoas jurídicas de direito privado podem aceitar doações; as pessoas jurídicas de direito público somente poderão aceita-la na forma de disposições legais especiais, dentro dos princípios da legalidade, moralidade, dentre outros. O Código Civil de 2002 prevê a matéria nos artigos 543, 542, parágrafo segundo, 546 e 1779.
A doação requer o acordo ou a manifestação convergente das vontades.
O acordo é expresso ou tácito, quando se pode inferir de uma conduta adotada pelo donatário, como se dá com a doação em contemplação de casamento futuro. Pode o acordo ser presumido, apesar da opinião contrária de Beviláqua, que se insurge contra a aceitação presumida quando fixar o doador ao donatário um prazo(artigo 1166 CC de 1916). Pode ser ficto quando há doação ao incapaz.
Não há restrições objetivas à doação. Todo bem in commercio pode ser doado.
A doação deve estar subordinada ao requisito da forma.
A doação pode ser pura(quando nada é exigido do donatário);
A doação chama-se modal ou com encargo quando, sem prejuízo do animus donandi, contém imposição de um dever ao donatário, o qual tem que cumpri-lo nas mãos do próprio doador, nas de certa pessoa ou de algum indeterminado. A esse respeito, leia-se o Código Civil de 2002, artigo 555, parágrafo único, artigo 562 e artigo 1938.
Há a doação remuneratória que é aquela que se efetua com o propósito de recompensar serviços recebidos pelos quais o donatário não se tornara credor de uma prestação juridicamente exigível.
A doação pode subordinar-se a uma condição suspensiva ou resolutiva.
A doação pode ser realizada a termo que é a que contém termo inicial.
Fala-se ainda na doutrina, como se lê de Regina Gondin(Contrato preliminar de doação, pág. 40), numa promessa de doação. Para Caio Mário(obra citada, pág. 224) essa argumentação doutrinária que lhe é favorável não se aceita por falta de uma distinção essencial entre a doação pura e a doação gravada de encargo.
Por outro lado, lembre-se a doutrina entende que o doador pode reservar para si o usufruto vitalício ou temporário da coisa doada. Se for universal a doação não prevalecerá sem a reserva de renda.
O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio se lhes pré-morrer o donatário. Mas, em nenhuma hipótese, é presumível tal cláusula de reversão, que opera como uma conditio resolutiva, com desfazimento dos atos realizados pelo donatário e restituição do bem doado, ainda que tenha havido alienação.
III –NULIDADE E INEFICÁCIA DA DOAÇÃO
São estes os casos:
a) É nula a doação por incapacidade absoluto do doador;
b) É nula por ilicitude ou impossibilidade absoluta do objeto;
c) É nula também a doação por desobediência `á forma prescrita na lei;
d) É nula a doação universal, sem a reserva d usufruto ou renda suficiente para a subsistência do doador;
e) É nula a doação propter nuptias, de um a outro cônjuge, quando o regime de bens do casamento for o da separação obrigatória;
f) Não pode o doador, em virtude da doação, reduzir-se á insolvência;
O doador deve resguardar as legítimas dos herdeiros necessários. A doação de pais s a filhos e de um cônjuge a outro são vistas como adiantamento da legítima(CC, artigos 544, 1829, I, 2002, 1847 e 2005).
Maria Helena Diniz(Curso de Direito Civil brasileiro, volume III, 24º edição, pág. 253) fala em doação conjuntiva que é feita em comum a mais de uma pessoa, sendo distribuída por igual entre os diversos donatários, exceto se o contrato estipulou o contrário(CC, artigo 551, parágrafo único).
As doações feitas pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice são anuláveis.
IV – REVOGAÇÃO DAS DOAÇÕES
Para Serpa Lopes( Curso de Direito Civil) a revogação de um direito seria a possibilidade de que um direito subjetivo, em dadas circunstâncias, por força de uma causa contemporânea à sua aquisição, possa ou deva retornar ao seu precedente titular.
As doações, por serem contratos unilaterais e gratuitos, podem ser revogadas;
a) Por descumprimento do encargo;
b) Ingratidão do donatário, quando o donatário atenta fisicamente ou moralmente contra a integridade do doador, proceder o donatário contra o doador por injuria ou calúnia ou difamação; quando recusa o donatário alimentos ao doador
A sentença revogadora produz efeitos ex nuc, já que se tem uma sentença constitutiva.
Não se revogam por ingratidão as dádivas feitas por ocasião de um serviço.
A matéria no Código Civil de 2002 está regida pelos artigos 555, primeira alínea, 557, I a IV , 561, 558, 564, I a IV, 546, 1639, 563, 1360, 556, 560, primeira alínea e 559). Ainda por descumprimento do encargo, leia-se o artigo 562, do Código Civil de 2002.
