LOCAÇÃO DE SERVIÇOS
Rogério Tadeu Romano
Deve ser diferenciado o contrato de locação de serviços do contrato de trabalho.
A lei trabalhista rege o contrato de trabalho, que é regido por normas de ordem pública, em que a autonomia da vontade se encontra cerceada pela intervenção estatal , não só na celebração do negócio jurídico como no seu desenvolvimento.
No contrato de trabalho tem-se uma prestação de atividade remunerada que pressupõe continuidade, dependência econômica e subordinação jurídica.
Segundo Caio Mário da Silva Pereira(Instituições de direito civil, 1978, volume III, pág. 333), a prestação de serviço é o contrato em que uma das partes(prestador) se obriga para com a outra(tomador) a fornecer-lhe a prestação de uma atividade, mediante remuneração.
Há um solicitante, que é aquele que necessita de serviços e o remunera e há o executor, que é aquele que o leva a efeito e faz jus a remuneração.
Daí as suas características;
a) Bilateralidade, por gerar para ambos os contraentes, a remuneração para um , e a prestação de serviços para o outro, que deverá executá-lo, na forma devida, em tempo que for objeto do ajuste, de acordo com as normas técnicas que presidem a arte ou o ofício ou ainda os costumes, como disse Maria Helena Diniz(Curso de direito civil, 2008, 24ª edição, volume III, pág. 288);
b) Onerosidade, porque origina vantagens para os contratantes;
c) Consensualidade, porque se aperfeiçoa com o simples acordo de vontade das partes, independente de qualquer materialidade externa.
Trata-se de um contrato individual, uma vez que o contrato coletivo é reservado para o contrato de trabalho.
Há uma obrigação de fazer como objeto do contrato, que se resume numa prestação lícita, não vedada pela lei e pelos bons costumes, podendo ser material ou imaterial(artigo 594, Código Civil de 2002).
O trabalho pode ser braçal ou material ou intelectual.
Fala-se em uma obrigação de meio(serviços profissionais de advocacia, clínica médica e odontológica, por exemplo) e obrigações de resultado(conserto de uma televisão, rádio, serviços de faxina).
Distinguem-se obrigação de meio e de resultado:
A doutrina atribuiu a Demogue(Tratado das obrigações em geral) a responsabilidade de distinguir as duas novas formas de obrigação. Este as distinguiu com base no ônus probandi em matérias de obrigações contratuais e delituais. As obrigações de meio, segundo ele, não se encontram vinculadas a um resultado certo e determinado a ser produzido pelo devedor. É exigida, neste caso, somente uma atividade diligente. As obrigações de resultado seriam aquelas que só eram exigidas com a efetiva produção do resultado, que seria sempre certo e determinado.Domat e Planiol, na França, dentre outros, e Fischer(na Alemanha) já asseveraram sobre esses conceitos.
Ensinou Caio Mário da Silva Pereira: “Nas obrigações de resultado a execução considera-se atingida quando o devedor cumpre objetivo final; nas de meio, a inexecução caracteriza-se pelo desvio de certa conduta ou omissão de certas precauções a que alguém se comprometeu, sem se cogitar do resultado final”. (Responsabilidade Civil, 1993, p. 214).
Dizia Caio Màrio:
“Nas obrigações de resultado a execução considera-se atingida quando o devedor cumpre objetivo final; nas de meio, a inexecução caracteriza-se pelo desvio de certa conduta ou omissão de certas precauções a que alguém se comprometeu, sem se cogitar do resultado final”.
A obrigação é de meio quando o devedor não se responsabiliza pelo resultado e se obriga apenas a empregar todos os meios ao seu alcance para consegui-lo. Se não alcançar o resultado, mas for diligente nos meios, o devedor não será considerado inadimplente.
Uma obrigação de meio indica que há um comprometimento de uma dedicação pessoal com vista ao melhor resultado, mas sem a obrigação de conseguir o que é o desejo e, até mesmo, o fim da contratação. Para não parecer estranho, lembra-se do socorro a uma pessoa gravemente acidentada: haverá o esforço do médico ou do hospital, mas não necessariamente a obrigação de salvar a vida. Ou no caso dos serviços advocatícios, deve-se lembrar que um litígio ao representar uma vitória para um lado estará, automaticamente, representando uma derrota para a parte adversa.
Os exemplos típicos são os contratos com os profissionais liberais, como médicos, dentistas e advogados. Tais profissionais, ao assumirem uma missão, fazem o compromisso de aplicar todo o esforço, o conhecimento e a dedicação possíveis para a obtenção do melhor resultado. Mas não se comprometem a atingir, necessariamente, o resultado esperado pelo contratante. Um médico, ao fazer uma cirurgia tem o compromisso máximo de dedicar, com a maior competência possível, mas não pode garantir, com absoluta certeza, de que tudo sairá conforme se espera. O mesmo se diz de um contrato com o advogado. Uma causa deve ser assumida pelo advogado com a dedicação maior que se espera do melhor dos profissionais da área. Mas, não há como garantir que o cliente sairá vencedor no litígio. Assim, os contratos que os advogados e médicos celebram são contratos de meios, não de resultados.
Outra referência é a questão dos contratos de prestação de serviços da área de educação. Facilmente se explica que ministrar aulas não pode apresentar condição ligada ao desempenho futuro do contratante dos serviços. A não aprovação no concurso que o educando vier a participar não é da responsabilidade de quem ofertou os serviços educacionais.
A cirurgia plástica corretiva – não a meramente estética, aqui falamos de uma cirurgia para corrigir deformações provenientes de acidentes ou doenças – implica em uma obrigação de meios. O profissional pratica o melhor de seu esforço para a correção da deformação. Em princípio, o médico não assume o compromisso de eliminá-la, mas de realizar o melhor possível.
Distingue-se a locação de serviços da empreitada. Senão vejamos:
a) Na locação de serviços o trabalhador coloca sua atividade à disposição do locatário, mediante remuneração, por conta e risco deste, assumindo uma obrigação de meio(como de um médico, de um advogado), ou de resultado(como o transportador de pessoas ou de mercadorias); enquanto na empreitada, como o trabalhador se obriga a fazer determinada obra ou a realizar certo serviço, mediante preço ajustado, trabalhando por conta própria, assumindo os riscos que são inerentes à sua atividade, numa obrigação de resultado;
b) Na prestação de serviço há uma certa subordinação entre o prestador e o tomador do serviço, trabalhando aquele sob as ordens e fiscalização desta, enquanto que na empreitada, há independência entre os contratantes, sendo o que importa é o resultado do serviço, competindo ao empreiteiro despedir e contratar os operários;
c) Na locação de serviços, a remuneração corresponde aos dias e horas de trabalho, ao passo que na empreitada a remuneração é proporcional ao serviço executado, sem atenção ao tempo nele empregado.
Reza o artigo 596 do Código Civil de 2002:
Art. 596. Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade.
Há o projeto de Lei n. 276/2007 que visa estipular mudança naquele dispositivo legal, que passaria a ter a seguinte redação:
“Ás partes devem fixar o preço do serviço e na hipótese de divergência, a retribuição será arbitrada judicialmente, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade”.
Há parecer, feito por ocasião do PL 6.920/02, substituído, atualmente, pelo PL 276/2007, não acatando a proposta.
A retribuição será paga após a realização do serviço, se, por convenção ou costume, não tiver de ser adiantada ou paga em prestações periódicas(CC, artigo 597), onde são frequentes pagamentos semanais ou quinzenais.
A remuneração, em regra, é em dinheiro, mas nada obsta a que parte dela seja em alimentos, vestuário, condução, moradia.
Porém, se o serviço for prestado por pessoa sem titulo ou habilitação técnica, ela não poderá cobrar normalmente ao trabalho executado. Mas se este trouxe vantagem para a outra parte, o órgão judicante, havendo boa-fé do prestador do serviço lhe atribuirá, mesmo que não tenha habilitação técnica exigida para a execução do serviço contratado, o direito a uma compensação do serviço, que poderá ser negada diante de normas de ordem pública, que exigem conhecimento técnico específico na matéria, tais como os serviços que envolvem o risco à vida, à saúde, o patrimônio de alguém(artigo 606 e parágrafo único e CP, artigo 282, 283 e 284). Mas deve haver um dever de pagar preço compatível com o serviço efetuado por prestador de serviço de boa fé, não habilitado, ao solicitante.
Prescreve o artigo 598 do Código Civil:
Art. 598. A prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de quatro anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra.
Após esse prazo, o prestador de serviços pode ser despedido pelo locador, ressalvados os casos regidos pela legislação.
Por outro lado, o artigo 598 do Código Civil determina:
Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato.
Parágrafo único. Dar-se-á o aviso:
I - com antecedência de oito dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês, ou mais;
II - com antecipação de quatro dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena;
III - de véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias.
Esse aviso prévio é uma espécie de resilição unilateral, motivada ou não, e constitui uma garantia para ambas as partes contratantes. Aqui se distingue a resolução, da resilição e da rescisão.
Resolução é o meio de dissolução do contrato em caso de inadimplemento culposo ou fortuito. Quando há descumprimento do contrato, ele deve ser tecnicamente resolvido.
Rescisão é uma palavra com plurissignificados, podendo inclusive ter o significado de resolução em caso de inadimplemento. Há também o sentido de ser a extinção do contrato em caso de nulidade (lesão ou estado de perigo).
Resilição é o desfazimento de um contrato por simples manifestação de vontade, de uma ou de ambas as partes. Ressalte-se que não pode ser confundido com descumprimento ou inadimplemento, pois na resilição as partes apenas não querem mais prosseguir. A resilição pode ser bilateral (distrato, art. 472 , CC) ou unilateral (denúncia, art. 473 , CC).
No contrato de serviço agrícola, não havendo prazo estipulado presume-se de um ano agrário, que termina com a colheita ou safra da principal cultura explorada pelo locatário(Lei 5.889/73).
Art. 600. Não se conta no prazo do contrato o tempo em que o prestador de serviço, por culpa sua, deixou de servir.
Mas se deixa de prestar serviço locado sem que tenha tido culpa, contar-se-á o tempo no prazo contratual.
O contrato de prestação de serviços não poderá ser rescindido unilateralmente, pelo arbítrio exclusivo de um dos contraentes, não havendo justa causa antes do vencimento do prazo.
São formas de extinção do contrato sem justa causa sem que haja culpa dos contratantes, ou por justa causa, fundada em culpa de uma das partes. Assim o prestador terá direito à integralidade de remuneração vencida e ainda a metade que lhe caberia ao termo legal do contrato(CC, artigo 603), a título de indenização.
Findo o contrato, o prestador de serviço poderá exigir que a outra parte faça uma declaração de que aquele ato negocial terminou. É uma espécie de quitação a ser fornecida pelo solicitante do serviço prestado.
A extinção da locação de serviço se dá na forma do artigo 607 do Código Civil:
Art. 607. O contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das partes. Termina, ainda, pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão do contrato mediante aviso prévio, por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato, motivada por força maior.
Observe-se para tanto o artigo 609 do Código Civil:
Art. 609. A alienação do prédio agrícola, onde a prestação dos serviços se opera, não importa a rescisão do contrato, salvo ao prestador opção entre continuá-lo com o adquirente da propriedade ou com o primitivo contratante.
Em caso de aliciamento de executores, isto é, de pessoas obrigadas, em contrato escrito, a prestar serviços a outrem, quem as aliciou pagará ao locatário ou solicitante a importância que ao locador pelo ajuste desfeito houvesse de caber durante dois anos(artigo 608, CC; CP, artigo 207).
Para o encerramento do contrato ainda aplicam-se os artigo 602 e 599 do Código Civil:
Art. 602. O prestador de serviço contratado por tempo certo, ou por obra determinada, não se pode ausentar, ou despedir, sem justa causa, antes de preenchido o tempo, ou concluída a obra.
Parágrafo único. Se se despedir sem justa causa, terá direito à retribuição vencida, mas responderá por perdas e danos. O mesmo dar-se-á, se despedido por justa causa.
Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato.
Parágrafo único. Dar-se-á o aviso:
I - com antecedência de oito dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês, ou mais;
II - com antecipação de quatro dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena;
III - de véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias.
