O SISTEMA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DO ICMS
Rogério Tadeu Romano
O Supremo Tribunal Federal (STF) já formou maioria na manhã do dia 19 de outubro do corrente ano, para decidir que é constitucional a devolução do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) pago antecipadamente no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva da operação for menor que a presumida.
A Substituição Tributária (ST) é o regime pelo qual a responsabilidade pelo ICMS devido em relação às operações ou prestações de serviços é atribuída a outro contribuinte.
Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.
Assim temos na legislação 2(duas) modalidades de contribuintes:
1) Contribuinte Substituto: é aquele eleito para efetuar a retenção e/ou recolhimento do ICMS;
2) Contribuinte Substituído: é aquele que, nas operações ou prestações antecedentes ou concomitantes é beneficiado pelo diferimento do imposto e nas operações ou prestações subsequentes sofre a retenção.
A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.
No passado, Por maioria de seis votos a três, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1851) ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio (CNC) contra a cláusula segunda do Convênio ICMS 13/97 do estado de Alagoas, resolvendo, assim, uma questão sobre substituição tributária. Com esse resultado, foi derrubada liminar concedida anteriormente no mesmo processo, por unanimidade.
Em resumo, a cláusula questionada determina que não é cabível a restituição do Imposto de Circulação sobre Mercadorias e Serviços (ICMS) quando a operação subsequente à cobrança do imposto se realizar com valor inferior ao que foi utilizado como base de cálculo inicial. Do mesmo modo, a cláusula também veda a cobrança complementar do ICMS quando o valor da operação posterior for maior que o presumido para a cobrança do imposto.
O parâmetro da discussão foi o parágrafo 7º, do artigo 150, da Constituição, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 3/93. O dispositivo trata da substituição tributária, prevendo que o contribuinte é responsável pelo pagamento de imposto cujo fato gerador venha a ocorrer posteriormente. Em outras palavras, um valor é presumido para se calcular o imposto sobre uma operação que ocorre depois. O parágrafo 7º dispõe que, quando se verifica que o fato gerador presumido não se realizou, o substituto tributário tem assegurada a restituição da quantia paga imediatamente e preferencialmente.
A questão tributária voltou a ser discutida no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593849, com repercussão geral reconhecida, no qual se discute o sistema de substituição tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O julgamento já tem seis votos proferidos favoravelmente ao pedido do contribuinte e três contrários.
Devido à importância da matéria e suas consequências para os Estados e o contribuinte, e com dois ministros - Ricardo Lewandowski e Celso de Mello - ausentes, a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, decidiu suspender o julgamento. O placar provisório é de 6 votos a 3 a favor da devolução do imposto nesses casos.
"Havendo possibilidade de se apurar a operação real, é ela que deve prevalecer, e não a presunção. Se é possível apurar o que é real, eu acho que não se deve trabalhar com uma presunção definitiva", disse o ministro Luís Roberto Barroso.
Além de Barroso, votaram pela restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio e Cármen Lúcia.
O Supremo Tribunal Federal (STF) já formou maioria na manhã desta quarta-feira, 19, para decidir que é constitucional a devolução do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) pago antecipadamente no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva da operação for menor que a presumida.
Segundo o entendimento proferido no voto-vista, uma vez que há a possiblidade de se apurar a operação real, não há que se usar o valor presumido. Quando o regime foi introduzido pela Emenda Constitucional 3/1993, a lógica adotada foi de que no estágio em que se encontravam o sistema de administração e fiscalização tributária era inviável a apuração do valor real da venda. A fórmula da substituição tributária foi uma medida pragmática, a fim de se evitar um ônus excessivo ao fisco.
“Os recursos e a técnica de fiscalização evoluíram nos últimos anos, e não é tão difícil a apuração do valor real, tanto que vários estados passaram a prever a restituição”, sustentou Luís Roberto Barroso. Para ele, dado o contexto material presente, não é mais o caso de se manter a jurisprudência adotada pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1851, julgada em 2003, na qual se reconheceu a constitucionalidade do sistema de substituição vigente. Para ele, a mudança das condições materiais implicam uma nova posição. “Há a violação do princípio da razoabilidade. As normas são concebidas em função de determinada realidade material”, afirmou o ministro.
Em sentido divergente votaram os ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. "Essa não é uma questão tão simples. A base de cálculo presumida, ou estimada, segundo os critérios da lei, é definitiva, e não provisória", afirmou Teori.
O ministro Teori Zavascki abriu a divergência ponderando que a jurisprudência do STF na ADI 1851 deve ser mantida. “O ideal seria que a base de cálculo correspondesse exatamente ao valor da operação no momento em que ocorresse e aí se exigisse o tributo, e não existisse a substituição tributária para frente”, afirmou. Contudo, diz, por operacionalidade e eficiência do sistema, estabeleceu-se um sistema de substituição de estatura constitucional, que não pode ser equiparado a outro sistema, o convencional.
Segundo seu entendimento, o sistema de substituição propicia economia, celeridade e eficiência. Diante desses efeitos práticos, não faz sentido querer compensar excessos ou faltas, retornando na prática ao sistema de apuração mensal. Com isso, entende, estaremos esvaziado o instituto da substituição tributária em seus objetivos.
