O TETO CONSTITUCIONAL EM DISCUSSÃO
Rogério Tadeu Romano
Três de cada quatro juízes brasileiros receberam remunerações acima do teto constitucional, revela levantamento feito pelo GLOBO analisando as últimas folhas salariais dos 13.790 magistrados da Justiça comum brasileira, a maioria de agosto. São 10.765 juízes, desembargadores e ministros do Superior Tribunal de Justiça que tiveram vencimentos maiores do que os R$ 33.763 pagos aos ministros do Supremo Tribunal Federal. Pela Constituição, esse deveria ser o maior valor pago aos servidores, e lá está expresso que nesse limite estão incluídas “vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza”.
Para driblar o teto, porém, os tribunais pagam aos magistrados recursos a títulos variados de “indenizações”, “vantagens” e “gratificações”, com respaldo legal dado por decisões do próprio Judiciário ou resoluções dos conselhos Nacional de Justiça (CNJ) e da Justiça Federal (CFJ), que têm a atribuição de fiscalizar esse poder.
O levantamento revela que a média das remunerações recebidas por magistrados da Justiça comum é de R$ 39,2 mil. Esse valor exclui, quando informado pelas cortes, os pagamentos a que fazem jus todos os servidores dos Três Poderes: férias, 13º salário e abono permanência, montante pago a todo servidor que segue na ativa mesmo já podendo ter se aposentado
Mas, afinal, qual é o teto constitucional?
Impressionam-me os argumentos utilizados pelo Desembargador Francisco Wildo, no julgamento da AC 530.936, DJe de 1º de dezembro de 2011.
Ali se diz que na esteira de precedente do Supremo Tribunal Federal, do que foi julgado no MS 24.875 – DF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 11 de maio de 2006, entendeu-se que a norma do artigo 9º do ADCT ao não determinar expressamente a supressão das vantagens incorporadas à remuneração anteriormente e fazer simples remissão à norma de caráter transitório de eficácia exaurida(artigo 17 do ADCT) – não pode levar à conclusão de que os servidores devem ser submeter à redução de seus vencimentos. Para se impor o restabelecimento da diferença remuneratória suprimida, seria desnecessária ainda a declaração de inconstitucionalidade do artigo 9º da Emenda Constitucional 41/03, bastando seguir os passos perfilhados pelo Supremo Tribunal Federal naquele julgamento, que trazia questão relativa à inclusão das vantagens pessoais no teto remuneratório instituído pelo artigo 37, XI, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 41/2003, nele computadas as vantagens pessoais do ocupante do cargo, função ou empregos públicos, assegurando-se, porém, a irredutibilidade da remuneração anterior licitamente incorporada, até que seja absorvida pelos reajustes posteriores à emenda. Nesse sentido a conclusão que se tem de julgamento no MS 87. 834, julgado pelo Pleno do Egrégio TRF – 5, por maioria, Relator Ministro Manoel Erhardt, julgado em 27 de maio de 2009.
Mas, data vênia, o raciocínio jurídico submete o tratamento da norma constitucional a uma hipótese de aquisição de direitos, quando se trata de reconhecimento de uma instituição em geral, que se deve sempre supor, antes que se possa cogitar de sua aplicação a um indivíduo, ou da transformação de uma instituição de direito em relação de direito. Não se trata de aquisição de direitos, vínculo que liga um direito a um indivíduo. Trata-se do reconhecimento de uma instituição: regime jurídico.
Considero, pois, que é induvidoso que somente até o advento da EC 41/03, subsistia o direito ao não comprometimento das vantagens pessoais para fins de cálculo de abatimento no teto remuneratório. Com a mudança do regime jurídico, não é permitido o abatimento dos valores referentes a vantagens pessoais do teto remuneratório.
Data vênia de entendimento contrário, poderão ser excluídas dos limites máximos no novo regime constitucional, as chamadas indenizações. Digo isso, uma vez que elas são valores que não integram a remuneração do agente público, constituindo valores pagos de maneira eventual, como diárias de viagens, sendo: eventuais; isoladas, compensatórias, referenciadas a fatos e não a pessoas.
Assim são exemplo de indenizações, que poderiam ser pagas como valores acima do teto: diárias, ajuda de custo de mudança, auxílio-moradia, remuneração de serviço extraordinário, gratificações eleitorais, que são parcelas recebidas em caráter compensatório por agentes em função especial temporária, de forma paralela ao exercício de função permanente, sem possibilidade de incorporação aos proventos, vencimentos ou subsídios. Fácil entender que parcelas como diárias, ajuda de custo de mudança, auxílio-moradia, como se lê são parcelas que não podem ser recebidas pelo inativo, assim como férias, sob pena de afronta à razoabilidade empírica.
A norma do artigo 37, XI, da Constituição aplica-se aos Estados-membros, Municípios, uma vez que estamos diante de princípios constitucionais que, como bem explicou Raul Machado Horta(A autonomia do Estado-Membro no Direito Constitucional Brasileiro, Belo Horizonte, 1964, pág. 225),limitam a autonomia organizatória dos Estados, na medida em que são regras que revelam, previamente, a matéria da sua organização e as normas constitucionais de caráter vedatório, bem como princípios de organização política, social e econômica, que determinam o retraimento da autonomia estadual, cuja identificação reclama uma pesquisa ao texto da Constituição.
Estamos diante de limitações explícitas ou implícitas que a Constituição Federal apresenta aos Estados Membros, aos Municípios e ao Distrito Federal e que podem ser vedatórias ou mandatórias.
São o que José Afonso da Silva(Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, ed. RT, 5ª edição, pág. 515) chama de princípios constitucionais estabelecidos.
As limitações de natureza mandatórias consistem em disposições que, de maneira explícita e direta, determinam aos Estados a observância de princípios de sorte que na sua organização administrativa hão de adotá-los. Aos Estados não mais resta que transcrever, em toda a sua essência, os princípios referenciados nos artigos 37 a 41 da Constituição Federal, tendo ainda que segui-los sob pena de uma atuação inconstitucional.
Não estamos, repito, diante de regras concernentes à aquisição de direitos ou sua perda ou dissolução de relações de direitos, mas de regime jurídico.
Em diversos julgamentos, dentre os quais, destaco, por fim, o ARE 75166 AgR/AP, Ag. Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo, Relatora Ministra Cármen Lúcia, julgamento de 13 de agosto de 2013, Segunda Turma, DJe de 30 de agosto de 2013, confirmou-se posição cediça no sentido de que há inexistência de direito adquirido à regime jurídico.
Teto é teto, não pode ter claraboia.
Ex-ministra do STJ e ex-conselheira do CNJ, Eliana Calmon se destacou ao fazer críticas às tentativas de driblar o teto quando ainda estava na ativa:
— Isso acaba desgastando a imagem do Judiciário. Auxílio-moradia: todo mundo mora. Por que o juiz vai receber? Auxílio-alimentação: todo mundo se alimenta. Por que só o juiz vai receber? Então é ridículo. E isso desmerece o Judiciário.
Ela recorda que sofreu forte resistência dos juízes federais quando, em 2013, deu o voto que levou o Conselho da Justiça Federal a rejeitar o pagamento de auxílio-moradia a esses magistrados.
Como não há aumentos essas rubricas são verdadeiras formas de driblar o teto constitucional e ainda se constituem em acréscimos de vencimentos cuja base legal é discutível.
Lembre-se de que só por lei formal e material, ato privativo do Parlamento(reserva de Parlamento) pode se estabelecer um reajuste e não por eventuais interpretações de órgãos administrativos.
