A SUBSIDIÁRIA INTEGRAL
Rogério Tadeu Romano
A subsidiária integral está prevista nos arts. 251, 252 e 253 da Lei de Sociedades por Ações. Trata-se de uma sociedade unipessoal, que adota o tipo sociedade anônima.
Necessário fazer uma distinção entre a controlada, a coligada, subsidiária e a holding.
Uma sociedade é coligada a outra quando uma delas tem uma influência significativa sobre a outra empresa. A lei não estabelece um percentual mínimo, mas ela presume que toda participação acima de 20% é significativa o suficiente para ser considerada automaticamente uma coligada. Mas mesmo percentuais menores de participação podem levar uma empresa a ser considerada coligada a outra: basta que uma empresa detenha ou exerça o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la.
As holdings surgiram no Brasil em 1976 com a Lei n° 6.404, a lei das Sociedades Anônimas. A terminologia utilizada vem do inglês to hold, significando segurar, controlar, manter. No caso das sociedades holdings, denota uma sociedade que, geralmente, visa a participar de outras sociedades, através da detenção de quotas ou ações em seu capital social, de uma forma que possa controlá-las, sendo este o domínio de uma sociedade sobre a outra.
Fábio Konder Comparato (2008, p.29) definiu semanticamente o controle: “A palavra ´controle´ passou a significar, corretamente, não só vigilância, verificação, como ato ou poder de dominar, regular, guiar ou restringir”. Ao exercer o controle, a holding está no comando de uma outra empresa.
Desta forma, é considerada holding aquela sociedade que possui como uma das suas atividades constantes no objeto social participar de outras sociedades como sócia ou acionista, ao invés de exercer uma atividade produtiva ou comercial. Com esta participação acaba por controlar a outra sociedade pelo volume de quotas ou ações detidas. A doutrina define a holding como:
As holdings são sociedades não operacionais que tem seu patrimônio composto de ações de outras companhias. São constituídas ou para o exercício do poder de controle ou para a participação relevante em outras companhias, visando nesse caso, constituir a coligação. Em geral, essas sociedades de participação acionária não praticam operações comerciais, mas apenas a administração de seu patrimônio. Quando exerce o controle, a holding tem uma relação de dominação com as suas controladas, que serão suas subsidiárias. (CARVALHOSA, 2009, 14)
De uma forma geral, a holding é classificada pela doutrina em duas modalidades: a pura, que seria aquela sociedade que tem por objeto social apenas a participação no capital de outras sociedades, sendo então apenas uma controladora, possuindo maior facilidade inclusive para alteração de endereço da sua sede; e a outra modalidade prevista é a mista, que além de ter por objeto participação em outras empresas, prevê a exploração de outras atividades empresariais, contribuindo também com bens ou serviços.
Em seu artigo 243, § 2°, ao abordar as sociedades coligadas, controladoras e controladas, verifica-se uma contemplação também às holdings:
Art. 243, § 2°- Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.
Apesar de não haver previsão expressa no texto da Lei das Sociedades Anônimas, não há nenhum impedimento legal que a sociedade holding seja constituída na forma de limitada, ou de outros tipos societários, porque, como já foi explanado, a termologia holding não remete a um tipo societário determinado e, sim, à administração e controle da sociedade que possuir preponderância nas ações ou quotas de outra.
A holding, portanto, poderá ser constituída na forma de sociedade anônima ou limitada, desde que respeitados os requisitos legais impostos a cada uma destas espécies societárias.
Uma sociedade é controlada por outra quando esta, diretamente ou através de outras controladas, tem os direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Em outras palavras, a lei não diz que a empresa precisa ser dona de mais de 50% das ações com direito a voto para ser controladora da outra empresa: basta que ela seja a empresa que detenha o poder de eleger a maioria dos diretores da empresa e tomar as principais decisões na vida da empresa.
Em razão do disposto no caput do art. 251, da Lei 6.404/76, Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro, conceituam [...] a subsidiária integral, como sendo a companhia que tenha como único acionista sociedade brasileira (TEIXEIRA; GUERREIRO, 1979, p. 723).
De acordo com Nelson Eizirik (2011, p. 389): a sociedade acionista deve ser brasileira, isto é, organizada de acordo com a lei brasileira e que tem no País a sede de sua administração [...]. Nada impede, porém, que o seu acionista controlador seja empresa estrangeira, uma vez que o requisito legal limita-se à nacionalidade da pessoa jurídica, não ao seu controle. Da leitura do caput do dispositivo em análise extrai-se que somente a sociedade anônima pode revestir a forma de subsidiária integral, em razão do emprego da expressão “companhia”. Logo, a subsidiária integral não pode adotar tipo societário diverso.
Contudo, o acionista da subsidiária integral pode adotar tipo societário diverso da sociedade anônima, em razão do caput do art. 251, Lei 6.404/1976, ter utilizado [...] a expressão genérica “sociedade” [...] (EIZIRIK, 2011, p. 389). Por ser uma sociedade anônima, a subsidiária integral, necessariamente, será uma sociedade empresária. Como o único acionista deve ser uma sociedade, uma pessoa física ou um empresário individual não podem constituir uma subsidiária integral, [...] o que demonstra que a intenção da lei se limita ao reconhecimento da sociedade unipessoal apenas quando represente ela um instrumento necessário no relacionamento intersocietário (TEIXEIRA; GUERREIRO, 1979, p. 724).
Segundo Nelson Eizirik (2011, p. 387), a presença de outro acionista, ainda que com participação ínfima no capital social, descaracteriza a subsidiária integral: a subsidiária integral constitui uma sociedade unipessoal, cujo único acionista é uma sociedade brasileira. As sociedades estrangeiras, ainda que autorizadas a funcionar no país, não poderão constituir subsidiária integral. O controle é total: a sociedade controladora deve deter todas as ações de emissão da controlada para que ela possa ser definida como subsidiária integral. A existência de outros acionistas, ainda que com participação ínfima no capital, descaracteriza a subsidiária integral. No mesmo sentido Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro (1979, p. 730) afirmam: a existência de mais de um acionista descaracteriza a subsidiária integral, convertendo-a (ou reconvertendo-a) em sociedade anônima comum. Entretanto, o fato de possuir apenas um acionista não descaracteriza o tipo societário sociedade anônima. Segundo Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro (1979, p. 725): [...] a unipessoalidade, presente na subsidiária integral, não prejudica sua personalidade jurídica, com todos os seus consectários.
1. É possível haver conselho de administração em uma subsidiária integral?
1. em caso positivo, sendo a subsidiária integral uma sociedade unipessoal, ou seja, possuindo como único acionista sociedade brasileira (art. 251 da Lei n° 6.404/76), como deve se dar a composição do conselho de administração, se o art. 146 da Lei societária prescreve que seus membros deverão acumular as qualidades de pessoa natural e acionista?
São 4 os órgãos centrais de uma companhia: a assembleia geral, o conselho de administração, a diretoria e o conselho fiscal.
O Conselho de Administração órgão obrigatório das sociedades anônimas de capital autorizado, capital aberto, ou sociedade de economia mista; e facultativo nas sociedades anônimas de capital fechado.
O Conselho de Administração estabelece a orientação geral dos negócios da sociedade através da criação de metas e políticas. Seus membros, os conselheiros, são escolhidos por assembleia geral e devem necessariamente ser acionistas.
Cabe ao estatuto social da sociedade determinar (observando o mínimo legal de 3 membros) o número de conselheiros, podendo optar pelo mínimo ou máximo permitido. Deve também fixar o prazo de duração do mandato de seus integrantes, nunca superior a 3 anos, sendo permitida a reeleição.
Dentre outras coisas, compete ao Conselho de Administração eleger, destituir, fixar competências e fiscalizar a gestão dos diretores, além de convocar assembleia geral, manifestar-se sobre relatórios, contas e atos, deliberar sobre emissão de ações e bônus, autorizar alienação de bens, ônus reais e garantias, escolher e destituir auditores independentes.
Se a subsidiária integral é uma companhia aberta, isto implica necessariamente que seu conselho de administração esteja em pleno funcionamento, pois, do contrário, estar-se-ia fazendo tabu/a rasa, negando vigência, do contido no § 2° do art. 138, § 2°, da LSA, litteris:
Art. 138 (...}
2°. As companhias abertas e as de capital autorizado terão, obrigatoriamente, conselho de administração.
O conselho de administração em subsidiária integral aberta não é mera faculdade, mas uma obrigação legal, deve-se enfrentar um problema maior referente à composição do seu conselho de administração, eis que o art. 146 da Lei n° 6.404/76 prescreve que seus membros deverão cumulativamente ser pessoas naturais e acionistas. De fato, o art. 251 da Lei do Anonimato informa ser a subsidiária integral integrada por um único acionista pessoa jurídica, o que, à primeira vista, parece colidir com o preconizado no art. 146 supramencionado. A meu ver, entretanto, tal conflito de normas é meramente aparente, senão veja-se.
Ao facultar-se a criação de subsidiária integral, se faz de maneira a conferir tratamento excepcional a esse tipo de sociedade, eis que, afora as hipóteses aduzidas na legislação empresarial, a tradição do direito brasileiro foi sempre e continua sendo a de exigir a pluralidade de sócios como condição para se formar e permanecer constituída uma sociedade. Assim, sendo a subsidiária integral flagrante exemplo de sociedade unipessoal, é natural que nem todas as disposições da Lei n° 6.404/76 lhe sejam aplicáveis, por impertinência ou adequação. Desta sorte, a atividade do intérprete deve se concentrar em saber quais os dispositivos se aplicam e quais aqueles que não incidiriam sobre a unipessoalidade de que se cuida.
Tatando-se de subsidiária integral, e desde que se pretenda adotar conselho de administração, como proceder, considerando que o único acionista existente é uma pessoa jurídica? Nesse caso, uma das soluções seria adotar, como conselho da subsidiária integral, o conselho da holding, quer em sua composição plena, quer de forma parcial. Outra solução seria eleger para o conselho da subsidiária acionistas da holding.
Opção diversa foi a adotada pelo BNDES Participações S/A, subsidiária integral que obteve registro de companhia aberta na CVM, em que o conselho de administração é composto pelo presidente do acionista único (BNDES) e por mais 5 (cinco) membros designados pelo acionista único, sendo um deles mediante indicação do Ministro de Estado, sob cuja supervisão estiver o acionista único.
