SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Gênese do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas; 2.1 A justificativa do IRDR no Novo CPC; 2.2 O procedimento do IRDR no Novo CPC; 3. Processo Coletivo no Estado Democrático de Direito; 3.1 A importância de uma Teoria Geral do Processo Coletivo e a problemática da codificação; 3.2 A inadequação do IRDR no Novo CPC; 3.3 Uma proposta de procedimentalização do IRDR no contexto do processo coletivo democrático. 4. Conclusão; Referências.
1.INTRODUÇÃO
Após a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a realidade do judiciário brasileiro mudou. Devido à garantia de acesso amplo ao judiciário, trazida no texto constitucional, desencadeou-se a banalização do processo judicial.
Tendo em vista o aumento significativo da procura dos cidadãos pela prestação jurisdicional, houve um crescimento expressivo dos litígios de massa. Logo, as demandas coletivas, que são aquelas derivadas de lesões a direitos difusos e as demandas repetitivas ganharam espaço dentro da ordem jurídica. Surgiu assim, a necessidade de criar uma metodologia capaz de compatibilizar a garantia de amplo acesso ao judiciário e o princípio da celeridade processual.
O Novo Código de Processo Civil vem com o ideal, dentre outros, de dar um resultado célere aos litigantes. Nesse contexto, criou-se o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, objeto de estudos do presente trabalho, que está regulado pelos artigos 976 a 987 do NCPC.
A inserção do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no Ordenamento Jurídico Brasileiro teve como objetivo, também, a promoção da segurança jurídica através da fixação de teses que serão observadas pelos órgãos do judiciário pertencentes a jurisdição do tribunal que conhecer/julgar o IRDR.
A grande questão enfrentada nesta pesquisa surge na incompatibilidade de um instrumento intrinsicamente coletivo, que atinge diversas demandas que tratam de direito individual homogêneo, sendo regulado pelo Novo Código de Processo Civil (NCPC), código que trata das relações processuais individuais e possui uma metodologia e procedimentalização pensada para resolução de conflitos individuais.
Diante desse impasse, é importante pesquisar como o Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva terá aplicação prática, tendo em vista a sua natureza coletiva. Isto posto, justifica-se a importância do presente trabalho em fazer uma análise crítica da forma de inserção do IRDR no ordenamento brasileiro, e ainda das ações coletivas atuais.
Do ponto de vista prático, espera-se que o estudo contribua no sentido de fazer uma análise crítica do atual panorama do contencioso de massa e o que o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas poderá modificá-lo. Averiguar-se-á ainda, qual a relevância da efetiva implementação de uma Teoria Geral do Processo Coletivo e a problemática da codificação do processo coletivo.
Para desenvolvimento desta pesquisa será utilizado o método de abordagem dedutivo, uma vez que parte de questões gerais, a fim de propor uma nova forma de abordagem do Processo Coletivo, utilizando como base o papel do processo em um Estado Democrático de Direito, e demonstrando se é possível existir uma jurisdição processual apta a enfrentar a complexidade e contingência social e promover a tutela efetiva de direitos.
2.Gênese do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
Na Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 2015 consta que a inspiração para inclusão do Incidente de Demandas Repetitivas neste código veio do direito alemão:
Com os mesmos objetivos, criou-se, com inspiração no direito alemão já referido incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, que consiste na identificação de processos que contenham a mesma questão de direito, que estejam ainda no primeiro grau de jurisdição, para decisão conjunta. (BRASIL, 2010)2
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Sabendo que o IRDR tem inspiração do direito alemão, deve-se analisar, ainda que superficialmente, o funcionamento do instituto estrangeiro, que é denominado como Musterverfahren. Este instituto foi introduzido no ordenamento jurídico alemão em agosto de 2005 – Lei sobre o Procedimento-modelo nos conflitos jurídicos do mercado de capital. Igor Bimkowski Rossoni explica o episódio que deu causa ao surgimento do instituto:
Em 1999 e 2000, ao lançar suas ações na Bolsa de Frankfurt, o prospecto da Deutsch Telekon omitiu uma série de informações relevantes, o que ocasionou um acentuado declínio de seu valor nominal nos meses subsequentes. Em virtude disso, de agosto de 2001 à primavera de 2003, foram propostas treze mil ações perante o Tribunal de Frankfurt (sede da bolsa) para a busca da reparação de prejuízos, o que ocasionou uma total paralização da seção de direito comercial. Diante disso, em 2004, foram propostos dois recursos constitucionais diretamente ao Tribunal Constitucional alemão (BVerfG) alegando-se violação ao direito de duração razoável do processo. Esse, respondeu ao recurso afirmando que, no caso concreto, a demora era tolerável, mas já aludiu a possibilidade de utilização do processo-modelo. Para responder a esse caso e também devolver a confiança ao investidor individual depois dos escândalos acionários, em 2005 veio a lume a Kapitalaleger- Musterverfahrengesetz (KapMug). Com ela, objetivou o legislador resolver de modo idêntico e vinculante, seja sobre o perfil fático ou jurídico, uma questão controversa surgida em causas paralelas através de uma decisão modelo remetida ao Tribunal de Apelação. (2010, p. 21)
Diante do crescimento da quantidade de demandas propostas no poder judiciário alemão do Tribunal de Frankfut, conforme MARTINS relata, “surgiu a necessidade da criação de um instrumento que fosse capaz de resolver os litígios, de maneira célere e uniforme, atendendo as garantias processuais do seu ordenamento jurídico” (2016), o que culminou no surgimento do mencionado instituto.
A mesma sistemática foi adotada no Brasil, com a implantação do IRDR, que possibilita a resolução de diversas demandas, após a fixação de uma única tese, de forma a atender o princípio da duração razoável do processo.
Vale ressaltar que existem algumas diferenças entre o instituto alemão e o brasileiro. O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas alemão, apesar de ser fonte direta do instituto objeto desse artigo, é aplicado às questões fáticas, o que não ocorre no direito brasileiro, uma vez que é aplicado apenas nas questões de direito, conforme disposto no artigo 976, inciso I, do NCPC/15. Tal situação provavelmente perpetuará uma defeituosa tradição brasileira de subdimensionar a importância dos fatos para o deslinde da controvérsia e empreender uma leitura “exegética” dos supostos precedentes (BAHIA, 2012, p. 366). Não há possibilidade de instauração do modelo alemão de ofício, ao contrário do modelo pátrio. Antônio de Passo Cabral, ainda ressalta a admissibilidade do incidente que é realizada pelo Juiz de origem no procedimento-modelo alemão, enquanto que no IRDR o órgão competente para julgar o mérito do incidente também deve realizar a análise da admissibilidade (2007). E ainda, que a decisão paradigma somente se aplica para os processos pendentes de julgamento na Alemanha, já no IRDR a tese jurídica é aplicável para os processos pendentes de julgamento e futuros.
1 A justificativa do IRDR no Novo CPC
Como já mencionado, o Novo Código de Processo Civil criou vários mecanismos não só em busca de segurança jurídica e igualdade entre as decisões judiciais, mas também com a perspectiva de diminuir o alto número de processos interpostos no Judiciário, principalmente, nos Tribunais de Segundo Grau e Superiores, bem como dar maior celeridade ao procedimento.
Nesse diapasão, criou-se o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, previsto nos artigos 976 a 897 do Novo Código de Processo Civil. Tal incidente tem por objetivo promover a isonomia e coerência nas decisões judiciais, através da fixação de tese a ser observada por todos os órgãos do judiciário, na área de jurisdição do respectivo tribunal. Com isso, a tendência é reduzir as ações de massa, assim como os recursos interpostos nos Tribunais.
Para Cássio Scarpinella Bueno o objetivo do instituto é o de “obter decisões iguais para casos iguais”, e por isso que ele é considerado pelo inciso I do artigo 928 do NCPC, como hipótese de “julgamento de casos repetitivos” (2015).
Na exposição de motivos do novo código de processo fica claro a intenção do legislador quando afirma que
Todas as normas jurídicas devem tender a dar efetividade às garantias constitucionais, tornando “segura” a vida dos jurisdicionados, de modo a que estes sejam poupados de “surpresas”, podendo sempre prever, em alto grau, as consequências jurídicas de sua conduta. Se, por um lado, o princípio do livre convencimento motivado é garantia de julgamentos independentes e justos, e neste sentido mereceu ser prestigiado pelo novo Código, por outro, compreendido em seu mais estendido alcance, acaba por conduzir a distorções do princípio da legalidade e à própria ideia, antes mencionada, de Estado Democrático de Direito. A dispersão excessiva da jurisprudência produz intranquilidade social e descrédito do Poder Judiciário. Se todos têm que agir em conformidade com a lei, ter-se-ia, ipso facto, respeitada a isonomia. Essa relação de causalidade, todavia, fica comprometida como decorrência do desvirtuamento da liberdade que tem o juiz de decidir com base em seu entendimento sobre o sentido real da norma. A tendência à diminuição do número de recursos que devem ser apreciados pelos Tribunais de segundo grau e superiores é resultado inexorável da jurisprudência mais uniforme e estável. Proporcionar legislativamente melhores condições para operacionalizar formas de uniformização do entendimento dos Tribunais brasileiros acerca de teses jurídicas é concretizar, na vida da sociedade brasileira, o princípio constitucional da isonomia. (grifo nosso) (BRASIL, 2010)3
Ademais, existem algumas matérias que interessam à uma coletividade de pessoas que não podem ser tratadas por nenhuma das ações coletivas existentes no nosso ordenamento jurídico. O parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/1985, por exemplo, veda o uso da ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, FGTS e outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.
Neste contexto, MENDES e RODRIGUES comentam que o “surgimento do incidente de resolução de demandas repetitivas vem para suprir eventuais lacunas das ações coletivas brasileiras na tutela dos direitos individuais homogêneos, que são justamente ‘as espécies de direito material’ que dão ensejo à propositura das ações repetitivas”. (2012)
O legislador, ainda, impossibilitou o uso de ações coletivas em diversos outros litígios com relação ao Direito Civil, conforme previsão do Código de Defesa do Consumidor e na Lei nº 7.347/85. Devido à essas limitações, a repetição de demandas é inevitável, e todas acabam por tratar do mesmo tema, impondo ao Poder Judiciário julgar recorrentemente temas jurídicos idênticos.
Nesse sentido, a ideia parece ser interessante. Deve-se agora verificar se a sistemática atual conseguirá implementar efetivamente o IRDR, sem violar direitos constitucionais, inviabilizar a participação dos interessados e, consequentemente, reduzir o direito ao contraditório e à ampla defesa das partes.
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É certo também que, para se obter êxito com a implementação do Incidente os Tribunais deverão manter a jurisprudência razoavelmente estável, uma vez que as decisões do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores nortearão os demais órgãos integrantes do Poder Judiciário.
2 O procedimento do IRDR no Novo CPC
Instauração: Diante do previsto no artigo 976, o IRDR será instaurando quando houver, simultaneamente, “efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito e “risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica”. Dessa forma, verifica-se que além de um grande número de demandas idênticas é necessário a coexistência de decisões divergentes.
Legitimidade para propositura do Incidente: O rol de legitimados para instaurar o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas é taxativo e está previsto no artigo 977 do NCPC. São legitimados o juiz ou relator, as partes e o Ministério Público ou a Defensoria Pública, sendo que o primeiro suscitará por ofício e os demais por petição, devendo estar instruído com os documentos necessários que demonstrem o preenchimento dos pressupostos de instauração. Isto posto, observa-se que não há a possibilidade de terceiros interessados suscitarem o incidente.
Divulgação do incidente: Conforme disposto no artigo 979, §§, a instauração e o julgamento do incidente serão registrados eletronicamente no portal do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), devendo os tribunais manterem banco de dados eletrônicos atualizados sobre as questões de direito submetidas ao incidente. Vale ressaltar que o cadastro deverá conter, no mínimo, os fundamentos determinantes da decisão e os dispositivos a ele relacionados, possibilitando, assim, a identificação dos processos abrangidos pela decisão do incidente. Segundo Alexandre Flexa
Trata-se da positivação da transcendência dos motivos determinantes, pois, como tal registro, os demais órgãos jurisdicionais, atingidos pelo efeito vinculante da tese jurídica ventilada e adotada, deverão seguir não só o conteúdo do dispositivo da decisão, como também os motivos determinantes do convencimento (ratio decidendi). (2015)
Admissão, processamento, julgamento do incidente e recursos: É competente para conhecer o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas o tribunal estadual ou federal onde tramita a ação principal, conforme prevê o caput do artigo 977 do NCPC. Não há recolhimento de custas processuais, de acordo com o § 5º do artigo supramencionado. Não há previsão legal quanto ao prazo preclusivo para instauração do IRDR. Conclui-se com isso, que o mesmo pode ser suscitado a qualquer momento. Após a distribuição, o órgão colegiado competente para julgar o incidente procederá ao seu juízo de admissibilidade, considerando a presença dos pressupostos do art. 976, a decisão de admissibilidade é irrecorrível.
O artigo 982 incisos I, II e III do NCPC determina que com a admissão do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas o relator:
1 - suspenderá os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na região, conforme o caso;
2 - poderá requisitar informações a órgãos em cujo juízo tramita processo no qual se discute o objeto do incidente, que as prestarão no prazo de 15 (quinze) dias;
3 - intimará o Ministério Público para, querendo, manifestar-se no prazo de 15 (quinze) dias.
O relator determinará a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tratem da questão discutida no IRDR, em tramitação no Estado ou na região do tribunal. DANTAS afirma “que essa suspensão pelo relator é ato vinculado que faz parte da essência do incidente, e por isso, é irrecorrível”. (2015)
As partes e os demais interessados serão ouvidos pelo relator e no prazo comum de 15 (quinze) dias, poderão requerer a juntada de documentos, bem como as diligências necessárias para a elucidação da questão de direito controvertida, e, em seguida, manifestar-se-á o Ministério Público, no mesmo prazo. No intuito de instruir o IRDR, o relator poderá, também, designar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria.
Em consonância com a disposição do artigo 980, o incidente será julgado no prazo de um ano, tendo preferência sobre os demais feitos, exceto em relação aos casos que envolvam réu e os pedidos de habeas corpus. Não havendo o julgamento no prazo citado cessa a suspensão dos processos em tramitação, salvo fundamentação em sentido contrário. Segundo o artigo 982, § 2º, é cabível realizar o pedido de tutela de urgência nesse período, o qual deverá ser dirigido ao juízo onde tramita o processo suspenso. Cessa a suspensão, também, quando após o julgamento do incidente não for interposto Recurso Especial ou Extraordinário contra a decisão proferida, conforme §5ª do artigo supramencionado.
Caso o relator profira decisões interlocutórias durante a tramitação do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, cabe agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do NCPC. Contra o acórdão, que julgue o mérito, proferido pelo órgão especial do Incidente, cabe RESP (recurso especial) ou REXT (recurso extraordinário). Com isso, há a facilidade de levar a discussão das teses aos tribunais superiores, propiciando maior segurança jurídica e isonomia. Com a decisão do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, a tese adota será aplicada a todos os processos individuas e coletivos que versem sobre idêntica questão de direito, no território nacional (art. 987, §2º do NCPC).
Após firmada a tese, os órgãos vinculados à decisão que apreciou o Incidente não poderão descumpri-la, cabendo reclamação conforme dispõe o § 1º do artigo 985 do NCPC. A competência para julgamento da reclamação é do mesmo órgão que proferiu o acórdão do Incidente.
É importante lembrar que quando se tratar de incidente cujo objeto verse sobre prestação de serviço concedido, permitido ou autorizado, o resultado do julgamento deverá ser comunicado à agência reguladora, a fim de que a mesma fiscalize a efetiva aplicação da tese, nos termos do artigo 985, § 2º.
Com intuito de garantir a segurança jurídica, prevê o artigo 982, § 3º que se tratando de questões objetos do IRDR já instaurado, qualquer legitimado poderá requerer “ao tribunal competente para conhecer do recurso extraordinário ou especial, a suspensão de todos os processos em curso no território nacional”. Tal requerimento independe dos limites de competência territorial, conforme §4º do artigo supracitado.
Ressalta-se que após a fixação da tese jurídica, haverá a possibilidade de sua revisão a qualquer momento, mediante requerimento do Ministério Público ou defensoria, ainda por ofício. A competência para realizar a revisão é do Tribunal que firmou a tese, de acordo com artigo 986 do NCPC. Com isso, verifica-se que foi retirada a legitimidade da parte requerer a revisão, o que pode ser considerado inconstitucional, tendo em vista se tratar de violação clara ao artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988.
Tendo em vista o disposto no artigo 927, III do NCPC, a tese fixada se torna precedente, podendo ser afastada através de dois institutos, o distinguishing e o overruling. Elpídio Donizetti contextualiza o distinguishing explicando que
Os precedentes vinculantes não devem ser aplicados de qualquer maneira pelos magistrados. Há necessidade de que seja realizada uma comparação entre o caso concreto e a ratio decidendi da decisão paradigmática. É, preciso, em poucas palavras, considerar as particularidades de cada situação submetida à apreciação judicial e, assim, verificar se o caso paradigma possui alguma semelhança com aquele que será analisado. (2016)4
O autor supramencionado explica que ao contrário do distinguishing, em que há concordância com a tese firmada, através do overruling
o precedente é revogado, superado, em razão da modificação dos valores sociais, dos conceitos jurídicos, da tecnologia ou mesmo em virtude de erro gerador de instabilidade em sua aplicação. Além de revogar o precedente, o órgão julgador terá que construir uma nova posição jurídica para aquele contexto, a fim de que as situações geradas pela ausência ou insuficiência da norma não se repitam. (2016)5
Nesse sentido, pode-se afirmar que as teses que serão fixadas não engessarão o poder judiciário, desde que o operador do direito busque utilizar de todos os mecanismos disponibilizados pelo Novo Código de Processo Civil, na busca de provocar o debate, de forma a perfectibilizar o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido, DIERLE NUNES afirma que
o caráter normativo da ratio decidendi não exime, portanto, o intérprete do precedente de nele selecionar os fatos relevantes a serem extraídos para comporem a norma que servirá de ponto de partida para casos futuros. O enunciado universal não está pronto e acabado no precedente, aguardando que alguém o aplique sem maiores dificuldades em um caso análogo. A sua elaboração depende, substancialmente, da seleção dos fatos considerados relevantes para o deslinde da controvérsia, e isto constitui tarefa dos participantes do diálogo processual, que debaterão sobre a aplicabilidade de determinado precedente com base naquilo que deve e n‹o deve ser considerado relevante, inexistindo fórmula apriorística para resolver esta questão. (2016)6
Isto posto, verifica-se que o IRDR é um desafio para o sistema existente no Brasil, tendo em vista a pluralidade de decisões devido a independência funcional dos magistrados e a separação funcional dos poderes. Este instituto, que é coletivo,
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deverá atender os interessados na matéria objeto de análise da forma mais democrática possível, garantindo a participação das partes com poder de influência.
Assim, muito bem observa a autora MAGALHÃES em sua tese de doutorado ao afirmar que o IRDR “não pode se restringir à ideia de extinção do maior número de processos possíveis, mas ter, por outro lado a finalidade de enriquecer o debate permitindo-se a participação de todos os afetos pelo provimento legal” (2016). O seu procedimento, portanto, deve ser participativo e plural, afinal, trata-se de um instrumento de natureza coletiva.
3.Processo Coletivo no Estado Democrático de Direito
A Constituição Federal de 1988, ao instituir o Estado Democrático de Direito, deu ensejo a um novo modelo de processo, desmistificando o padrão de demandas individuais. Com isso, houve o reconhecimento da ação coletiva, como forma de tutelar direitos pertencentes à coletividade ou à determinado número de pessoas. Rodrigues diz que falar em processo coletivo é
falar em evolução do processo em geral, pois reconhece que deve haver rompimentos nos institutos tradicionais, focado no ser individual que não condiz mais com a sociedade pluralista em que se vive. Esta quebra de paradigmas atendeu às expectativas no Brasil enquanto legislação com a coordenação entre o Código de Defesa do Consumidor e Lei da Ação Civil Pública. Todavia, a lei, por si só, não sustenta uma tutela digna. (2015, p. 5)
Apesar de não existir um Código de Processo Coletivo no Brasil, como bem disse Rodrigues, a realidade e a mobilidade social levaram a edição de normas que visam tutelar os direitos de grupos e direitos transindividuais, tais como a Ação Popular (Lei 4.717/65), Lei de Ação Civil Pública (7.347/85), e posteriormente o Código de Defesa do Consumidor (8.078/90).
Observa-se cada vez mais que o autoritarismo não tem espaço nas sociedades que se pretendem democráticas, onde há a busca incessante de chegar ao final da lide, e ver que o seu resultado foi fruto de discussões e debates entre os interessados acerca de todo o conteúdo jurídico existente na demanda.
Nas lições do professor Rosemiro Pereira Leal:
(...) ao se falar numa hermenêutica constitucional no Estado democrático de direito, não há de ser por balizamentos metodológicos da tradição ou autoridade formados na filosofia do sujeito, porque a regência operacional da democracia não ocorre no plano solipsista do intérprete iluminado por uma inteligência genial, mas pela auto- ilustração teórica do princípio do discurso juridicamente (processualmente) institucionalizado e direcionado à concreção dos direitos à fundamentalidade constitucional democrática. (2002)
A doutora em processo civil, Maria Luisa Costa Magalhães, mais uma vez nos lembra que é o processo constitucionalizado “que conferirá as garantias de realização dos direitos fundamentais, direitos objetivos constitucionalmente estabelecidos e deve ser construído para viabilizar o acesso e a manifestação de todos no âmbito processual” (2016).
Nesse sentindo, o modelo de processo está ultrapassado, principalmente quando se pensa em processo coletivo. Vê-se a necessidade de efetivar a participação popular e o afastar o procedimento previsto para a ação individual.
Precisa-se buscar novas formas de atuação, para que a jurisdição consiga acompanhar as modificações da realidade cultural moderna e dar respostas adequadas aos chamados decorrentes dos novos direitos coletivos. O processo no Estado Democrático de Direito deve ser entendido como uma parceria entre sujeitos, ou seja, a união de trabalhos entre o juiz e as partes, que juntos buscarão o melhor resultado do processo.
O provimento constitucional democrático é auferido de forma participativa, onde as partes tenham iguais oportunidades, devendo suas alegações e provas serem analisadas de forma imparcial pelo magistrado. É necessário o reconhecimento e efetivação dos princípios que integram o devido processo constitucional (contraditório, ampla defesa, isonomia, fundamentação das decisões, dentre outros).
A importância de uma Teoria Geral do Processo Coletivo e a problemática da codificação;
O processo civil, segundo Ovídio Baptista da Silva (2001), a partir das filosofias do século XVII priorizou o valor “segurança” como exigência fundamental à construção de um Poder Judiciário eficiente.
Dessa forma, o procedimento se resume à uma falsa percepção de contraditório, onde o juiz “finge” ouvir ambas as partes. Após, julga o mérito de acordo com suas convicções parciais sem haver qualquer tipo de influência das partes no provimento final.
Contraditório, nesse contexto, é apenas a possibilidade da parte se manifestar sempre que o adverso se apresente nos autos. Sendo assim, a atuação das partes não interfere no provimento final, a única questão que interessa para que a decisão seja considerada legal e válida é a demonstração de que as partes estavam cientes da demanda, e se apresentaram no procedimento em algum momento.
Essa sistemática demonstra a visão racionalista do processo, através da qual se entende possível alcançar a vontade da lei ou a verdade real através da cognição, o que teria um sentido unívoco prestes a ser demonstrado pelo juiz.
Ademais, a codificação afastou o direito dos conflitos sociais e, por sua vez, “o processo congelou-se no tempo”, atrelado ainda hoje ao “componente ideológico inerente à ética do liberalismo” segundo Baptista da Silva (2001). Ou seja, o processo continua possuindo caráter autoritário e algemado ao paradigma racional, preterindo decisões sumárias.
No Brasil não existe um Código de Processo Coletivo, apesar dos Anteprojetos da USP e da UERJ/Unesa, que foram abandonados na fase de debates para dar lugar a um novo processo civil de cunho individual, como também a tentativa de elaboração de um Código Modelo Ibero Americano.
Ocorre que ao se pensar em Código para o Processo Coletivo, surge o temor de que o procedimento se engesse da mesma forma que o Processo Civil Individual se estagnou com a codificação. Afinal, o código, inevitavelmente, atrasa a inovação e evolução do direito, devido à sua rigidez.
ALMEIDA afirma que existem problemas que devem ser colocados na base das discussões para a implementação de um sistema processual coletivo, como a “possibilidade de engessamento da tutela coletiva”, “a mitigação de conquistas históricas já consagradas na legislação processual”, bem como “a adoção de experiências estrangeiras em descompasso com a tradição do civil Law” (2007, p. 83).
Em contrapartida às dúvidas quanto a viabilidade da codificação do processo coletivo, há a certeza da necessidade de implementação e fortificação da Teoria Geral do Processo Coletivo, já que atualmente utiliza-se a teoria geral do processo civil, devido à ausência de uma teoria própria do processo coletivo.
Verifica-se, no entanto, uma incompatibilidade entre a teoria utilizada e a necessidade de um procedimento que efetivamente atenda à coletividade, de forma participada e que consiga alcançar o maior número possível de interessados, ou
melhor, que consiga alcançar todos os interessados! Maria Luisa Costa Magalhães afirma que
o processo coletivo na perspectiva de um processo temático deliberativo e cooperativo coloca-se como importante mecanismo de implementação da democracia e de uma cidadania procedimental adequada ao paradigma de Estado Democrático de Direito, não sendo possível a simples transposição de conceitos processuais individual ou a importação de experiências estrangeiras. (2015, p. 258)
Dessarte, nasce a necessidade de se pensar em uma Teoria Geral do Processo Coletivo, haja vista a inevitabilidade de regulamentar o procedimento de forma a retirar essa sistemática de processo individual.
A legitimação da Teoria Geral do Processo Coletivo será um marco histórico para o Ramo do Direito Processual Democrático. A teoria traz coerência, articula conceitos e facilita conhecimento do sistema, para se entender algo faz-se necessário o uso da teoria. CARIBONI afirma que “sem teoria se corre o risco de pensar cada problema só em particular, isoladamente, a partir de pontos de vista que podem ser diferentes em cada caso” e ainda que “A teoria é um instrumento, uma ferramenta, serve para fazer um trabalho, serve para produzir o conhecimento que necessitamos produzir”. (2016)
Isto posto, ao analisar o processo coletivo no contexto do Estado Democrático de Direito, onde se deve tutelar os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos de forma efetiva, confirma-se a ânsia pelo reconhecimento da Teoria Geral do Processo Coletivo, bem como e o temor de um engessamento do procedimento com a codificação do processo coletivo.
Fica a inquietação para saber quais serão os próximos passos do Legislativo, haja vista a falta de interesse, até então, de se aprofundar na questão, no sentido de apresentar uma legislação condizente com a realidade social no âmbito das Ações Coletivas, principalmente agora com o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, que promete modificar a realidade do julgamento dos processos de massa em âmbito nacional.
A inadequação do IRDR no Novo CPC;
Apesar do IRDR parecer, inicialmente, um processo participativo, uma vez que há a possibilidade das partes e os interessados apresentarem provas e alegações, bem como existir a previsão de realização de audiências públicas, verifica- se que a transposição da moldura do processo individual ainda prevalece, de forma evidente. (MAGALHÃES, 2016)
Infelizmente, observa-se que no sistema brasileiro atual o que vem ocorrendo é a mera transposição de conceitos do processo individual para o processo coletivo. Para modificar esse panorama surge a necessidade clara de que haja a legitimação jurídica e política do processo coletivo.
Após analisar o instituto do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, vê-se que este não se adequa ao sistema processual individual, não se pode resumi-lo ao litígio entre duas partes, uma vez que seus reflexos atingirão uma coletividade inteira. RODRIGUES brilhantemente fala sobre a libertação do processo civil como procedimento ordinário, em especial sobre a visão existente em relação à “segurança” no processo.
O processo civil precisa libertar-se das amarras do procedimento ordinário, sobremaneira do valor “segurança”, pois só desta forma poderá atender os anseios do Estado Democrático de Direito. Não mais é possível tratar novos direitos coletivos da mesma forma como se tratam direitos individuais, especialmente, no que diz respeito a questão de duração razoável do processo. Isto será possível através do respeito ao caso concreto submetido à jurisdição. (2015, p. 12)
Logo, observa-se que há urgência de mudança da sistemática atual. Não é viável a simplificação do procedimento do IRDR, ao contrário, o ideal é a ampliação do procedimento, deve-se pensar em uma metodologia apta a atender ao panorama do Incidente, uma vez que a extensão dos seus efeitos é grandiosa.
O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas merecia uma legislação própria, com maiores esclarecimentos sobre seu procedimento, a forma de atuação do Tribunal, bem como sobre seus prazos recursos cabíveis. Não parece adequado resumir um instrumento de tamanha importância em 12 artigos, como foi feito no NCPC.
Existe no meio doutrinário um dissenso em relação à natureza do IRDR. Após analisá-lo fica evidente que sua natureza mais se aproxima do processo coletivo, até mesmo pela legitimidade conferida à defensoria e ao órgão de execução do MP para sua instauração.
Vale ressaltar que se trata de um incidente e não de uma ação, uma vez que sua instauração pressupõe a existência de ações da mesma natureza, o que obviamente não retira a sua natureza coletiva. Segundo Maria Luisa Costa Magalhães a legislação brasileira pretende estabelecer uma nova categoria de direitos de repercussão coletiva, além dos existentes (direitos difusos, coletivo e individual homogêneos), um novo grupo de direitos associados aos direitos individuais homogêneos, de índole serial ou de massa, com questões fáticas e jurídicas comuns que demandariam regulamentação própria. (2016)
Nesse sentido, precisa-se encontrar uma metodologia adequada, para que o procedimento utilizado seja realizado de forma participativa, eficaz e capaz de tutelar direitos coletivos, levando em consideração a perspectiva do processo coletivo democrático.
Uma proposta de procedimentalização do IRDR no contexto do processo coletivo democrático
O direito processual, assim como qualquer ramo do direito, deve acompanhar as mutações sócias, afim de lhe propiciar uma tutela efetiva. Nesse sentido, confirmada a necessidade que ensejou a reforma realizada no Código de Processo Civil de 1973, pelo Novo Código de Processo Civil de 2015. No entanto, muito se deixou a desejar com a implantação do NCPC.
Cristiano Becker Isaia aponta que “o processo civil do século XXI carece de um pensar a partir do novo modelo de organização social que se apresenta” (2012). Apesar do legislador tentar avançar com a implantação do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, por exemplo, percebe-se que a estrutura procedimental ainda não se desvinculou da lógica tradicional do processo de conhecimento individual.
O processo, no ponto de vista democrático, é o espaço onde há amplo debate e a contribuição de todos os interessados no provimento final. Logo, o Processo Coletivo não pode se esquivar desse paradigma, e consequentemente um procedimento que julga demandas repetitivas. O juiz deverá conduzir o processo de maneira dialogal.
Essa é a proposta apresentada na Teoria das Ações Coletivas como Ações Temáticas, de autoria do jurista mineiro e professor doutor Vicente de Paula Maciel Junior, que trabalha e propõe a compreensão do Processo Coletivo Democrático a partir do modelo participativo, com a finalidade de viabilizar a possibilidade de efetiva participação de todos os interessados na formação do mérito processual. (2006).
Quanto à imperiosa observância dos princípios do contraditório e ampla defesa para construção do provimento jurisdicional, André Cordeiro Leal adverte:
Com essa exposição, pode-se inferir que a compreensão do direito, no paradigma procedimental do estado Democrático de Direito, passa pela institucionalização das condições para que os afetados pelas decisões possam participar da construção e interpretação normativas, bem como fiscalizá-las. No plano do Direito Processual, em matriz neo-institucionalista, encontra-se uma proposta teórica consistente que explica como a principiologia constitucional do processo (contraditório, ampla defesa e isonomia) pode ser estendida como assecuratória dessas condições de legitimidade decisória explicando como o princípio do discurso pode ser institucionalizado (princípio da democracia). (2008, p. 148)
Nesse cenário, torna-se inevitável a criação de um procedimento próprio para o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, um método que deverá tornar públicas todas as informações prestadas nos autos e que viabilize a efetiva construção participada na formação do mérito e do provimento final. NUNES afirma que
É imperativo perceber que só conseguiremos suplantar a barreira institucional de efetivo respeito dos comandos do Novo CPC se percebermos, desde já, que o mesmo sozinho não terá o condão de criar um modelo deliberativo de formação e aplicação dos precedentes, corrigindo a jurisprudência lotérica que vige(ia) antes do sua entrada em vigor, sem que, antes, mudemos a própria deliberação decisória e o modo como os tribunais divulgam e compilam seus julgados.(2016)7
A participação dos sujeitos processuais é o desafio no processo coletivo e no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. É necessário a criação de mecanismos que aproximem a coletividade à demanda, no intuito de possibilitar a influência das partes nas decisões judiciais. Nesse sentido BRÊTAS afirma que:
Nessa perspectiva, unem-se inseparavelmente o princípio do contraditório e o princípio da fundamentação das decisões, como se fossem irmãos siameses, ambos atuando na dinâmica argumentativa (fática e jurídica) do procedimento, de forma que propicie a geração democrática de uma decisão jurisdicional participada, em concepção renovada de processo, trabalhada a partir da confluência da "teoria discursiva do direito e da democracia" (Habermas) com a "teoria do processo como procedimento em contraditório" (Fazzalari) (BRÊTAS 2005, p. 155).
As decisões, nesse contexto, devem estar fundadas numa oralidade construída dentro de um ambiente democratizado.
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Em pleno século XXI não só o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, como também, todos os tipos de processos coletivos devem utilizar-se das diversas formas de interações sociais. O cadastro eletrônico, previsto pelo NCPC, no procedimento do IRDR, deve ser só o primeiro passo de publicidade, a interação deve ir além alcançando todos os meios de comunicação, inclusive as redes sociais, sites, televisão e rádio. É dever do Estado desenhar um modelo que dê acesso amplo e alcançável por todas as camadas sociais.
4.Conclusão
Diante do movimento de acesso à justiça e da mudança de paradigmas da sociedade, o poder judiciário começou a receber diversos novos tipos de demandas. Em virtude disso, surgiram os chamados litígios de massa e, por consequência, veio a preocupação em criar instrumentos processuais a fim de viabilizar a prestação jurisdicional, que se destaca pela morosidade nas resoluções de conflitos e tutelas de direitos, recebendo um total descrédito social.
Nesse contexto, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas surgiu como um dos instrumentos inovadores criados pelo Novo Código de Processo Civil, com o objetivo de solucionar os problemas advindos do aumento exorbitante das demandas judiciais, aumento este que se deve muito a massificação dos litígios. Este instrumento mostra-se como uma tentativa do legislador de dar uma resposta aos anseios sociais, no sentido de dar uma sistemática mais célere ao processo judicial e tentar acabar com a insegurança jurídica advinda das discrepantes jurisprudências para casos idênticos.
Na primeira parte trabalho, demonstrou-se as peculiaridades do Incidente objeto da pesquisa, qual foi o objetivo do legislador ao incluí-lo no Novo Código de Processo Civil e como foi previsto seu procedimento. Após, conclui-se que sua implementação no Código foi inadequada devido a sua natureza intrinsicamente coletiva.
Com isso, busca-se adequar o IRDR ao contexto das Ações Coletivas tendo em vista sua natureza plural. Assim, tornou-se necessário analisar os aspectos gerais do Processo Coletivo Democrático, a importância da legitimação de uma Teoria Geral do Processo Coletivo, bem como a problemática para codificar o processo coletivo.
Tendo em vista a sistemática apresentada pelo NCPC para o incidente, verificou-se que existe uma brecha para a discussão da legitimidade do seu provimento final, em virtude da relativização do contraditório e ampla defesa, decorrente da limitada participação permitida aos interessados em seu julgamento.
Nesta linha, conclui-se que o ordenamento jurídico brasileiro deveria criar uma procedimentalização própria para o incidente, onde haja um amplo debate com a participação de todos interessados. Dessa forma, fica demonstrada a incompatibilidade do IRDR com o processo civil de cunho individual.
Isto posto, conclui-se ainda, que é preciso desenvolver um mecanismo para que a celeridade processual e a uniformização da jurisprudência almejada com o IRDR, não sejam alcançadas mediante a violação dos princípios processuais, devendo ter papel de destaque os princípios do contraditório e da ampla defesa.
NOTAS
2 Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 2015
3 Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 2015
4 Disponível em http://elpidiodonizetti.jusbrasil.com.br/artigos/155178268/a-forca-dos-precedentes-do- novo-codigo-de-processo-civil. Acesso em 02 out 2016.
5 Disponível em http://elpidiodonizetti.jusbrasil.com.br/artigos/155178268/a-forca-dos-precedentes-do- novo-codigo-de-processo-civil. Acesso em 02 out 2016.
6 Disponível em http://justificando.com/2014/10/30/precedentes-significados-e-impossibilidade-de- aplicacao-self-service/. Acesso em 16 out 2016.
7 Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-mai-25/dierle-nunes-tribunais-rever-publicidade- precedentes. Acesso em 15 out 2016.
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