RESUMO
O Direito tem ao longo da história recente adotado inúmeros sistemas e mecanismos para solucionar controvérsias, verifica-se que entre tais soluções como a arbitragem tem sido grande aliado e cada dia mais utilizado, e portanto, tem cada dia mais feito parte do sistema internacional, leia-se com foco, o MERCOSUL, bem como destrinchando o âmbito privado de solução de controvérsias.
Palavras-chave: Sistemas; Soluções; Controvérsias; Internacional; Privado.
Sumário: 1. Dos mecanismos de solução de controvérsia no MERCOSUL – 2. Solução privada de controvérsias: Arbitragem –3. Do caso das papeleras – 4. Conclusão – 5. Referencias bibliográficas
1. DOS MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIA NO MERCOSUL.
Devemos neste estudo começar o comparativo entre os mecanismos de soluções de controvérsia no que tangem o ambiente internacional, mais precisamente no que tange blocos econômicos de grande relevância, como nessa abordagem se fará em relação ao MERCOSUL.
Primeiramente devemos analisar quais seriam tais ferramentas e como são utilizadas em ambos os sistemas, para isso, devemos analisar o histórico de como tais ferramentas se tornaram necessárias.
Com o fim da Guerra Fria o sistema internacional baseado na lógica da bipolaridade desintegrou-se dando lugar a uma nova ordem mundial. Nesse cenário ganham importância as organizações internacionais e as iniciativas de cooperação entre os países, entre elas os processos de integração regional. Além disso, viu-se a alavancada dos EUA como principal ator do sistema internacional e a clareza de que as relações entre os Estados seriam balizadas pelo fenômeno da globalização.
Surge então, um novo efeito: a competição econômica dentro de um mundo globalizado. A América Latina, que até então estivera marginalizada nos assuntos internacionais, passa a ter interesse em participar, cooperar e promover processos de integração para obter desenvolvimento econômico e maximizar o bem-estar de suas populações em face a globalização superando assim, uma condição de país periférico no sistema internacional.
A integração econômica pode ser vista como o principal instrumento em direção à globalização da economia nacional. Nesse sentido, até o fim dos anos 90, essa foi a interpretação feita pela Argentina com relação ao MERCOSUL, principalmente no que se refere à sua política econômica, industrial e comercial, e acabou servindo de modelo para o bloco[1].
É possível verificar que desde os anos 80 a integração regional tornou-se parte de uma política voltada para o desenvolvimento que alcance os aspectos econômicos, sociais, políticos, ambientais e tecnológicos.1
Verifica-se que a globalização trouxe em oposição ao que era praticado por apenas grupos econômicos fechados ou até isolados, uma interação internacional muito mais ativa, sendo assim, tais interações significam também conflitos, nas mais diversas esferas, sejam econômicas ou políticas que devem ser dirimidas de forma eficiente para que sejam então instrumentalizadas de forma a não serem suprimidas pela falta deste mecanismo.
Voltando-se, especificamente ao MERCOSUL, temos que:
Neste sentido, o MERCOSUL surge inicialmente como algo mais amplo voltado para a promoção do desenvolvimento da região, onde a cooperação seria uma estratégia de superação das limitações individuais. Entretanto, ao longo dos últimos anos verificou-se, face aos novos desafios da nova economia mundial e inserção internacional, a necessidade de se avançar no processo de integração regional e por conseqüência, o aperfeiçoamento institucional e jurisdicional do MERCOSUL, em especial o sistema de solução de controvérsias.2
Com isso, é cristalino que no que tange a um bloco econômico de grande relevância que os sistemas de solução de controvérsia devem ser devidamente esclarecidos assim como os tratados internacionais que os compõe.
A começar temos o Protocolo de Brasília, o qual devemos estudar sua conformação, sendo de suma importância par ao entendimento do sistema interamericano de solução de controvérsias.
O Protocolo de Brasília (PB) foi assinado em 17 de dezembro de 1991 e foi desenvolvido como conseqüência da preocupação dos Estados-partes em fazer cumprir o Tratado de Assunção, que já previa em seu artigo 5º e anexo III, a adoção de um sistema de solução provisório de controvérsias[3]. No entanto, apenas com o anexo do Protocolo de Ouro Preto de 2004, o sistema de solução de controvérsias do bloco começa a ter forma.
O processo de solução de controvérsias no PB previa três fases: negociações diretas, intervenção do GMC e, por fim, julgamento do caso pelo Tribunal Ad Hoc.
Os pontos principais de críticas do PB se davam pela subjetividade do processo de aplicação de compensação, os particulares só poderiam acionar o processo de solução via deferimento do governo e principalmente a duplicidade de foro[4].
Em linhas gerais, o debate que se vê nas bibliografias é que, enquanto os críticos apontam a ausência de proteção aos reclamantes decorrente da inexistência de poder de sanção por parte das instituições do bloco e de um ente que determine uma interpretação unívoca dos acordos gerando assim desigualdade entre os Estados - partes, os defensores do sistema alegam que este apresenta certo grau de flexibilidade por conta da ausência de uma estrutura burocrática que originaria gastos para o Estado, além do fato de que o Brasil não deveria se comprometer excessivamente com os sócios que são menores[5].
Acerca deste debate, nos posicionamos ao lado dos críticos já que acreditamos na importância do aprofundamento institucional do MERCOSUL como alicerce do projeto de integração da América do Sul e inserção global, além de impedir medidas unilaterais por parte dos Estados - partes que, por ventura, possam comprometer a credibilidade do projeto.3
O Protocolo de Brasília foi bastante útil em promover a observação ao Tratado de Assunção, contudo, ainda bastante incompleta, algo que gerou uma série de críticas, uma vez que apesar de o sistema em sua conformação ter certa robustez, haviam falhas graves como a uniformização de entendimentos, ferramentas essas que não somente acessórias como primordiais a eficácia do sistema naquilo que se propunha a fazer.
Com essas brechas em aberto, surgiu então a necessidade de se aperfeiçoar o sistema, como visto a seguir.
Diante da consciência da necessidade do aperfeiçoamento do sistema de resolução de controvérsias, o MERCOSUL aprovou em 18 de fevereiro de 2002 o Protocolo de Olivos (PO). O avanço do PO em relação ao PB é substancial. Destaque para:
a) Criação de um Tribunal Permanente de Revisão (TPR);
b) Implementação de mecanismos de regulamentação das medidas compensatórias;
c) Criação de normas procedimentais inspiradas no modelo da OMC, como as que determinam que o objeto da controvérsia seja limitado na reclamação e resposta apresentadas ao Tribunal Ad hoc;
d) Intervenção opcional do GMC;
e) Possibilidade de eleição de foro; e
f ) Possibilidade de reclamação dos particulares.
Para Coutinho[6], o TPR é a principal inovação do PO já que “representa um aperfeiçoamento do sistema jurisdicional, conferindo dinamismo ao sistema de resolução de diferendos”.4
O Protocolo de Olivos foi avanço natural em relação ao Protocolo de Brasília, uma vez que o sistema de solução de controvérsias deve-se mostrar eficaz, observa-se que a criação do Tribunal Permanente de Revisão foi de suma importância a cobrir a brecha no que vislumbra a uniformização das decisões. A implementação de mecanismos de regulamentação de medidas compensatórias, por sua vez, tem caráter de proposições alternativas que possam atingir o fim de mitigar os conflitos existentes. Ponto importante foi exaltado no que atribui ao Tribunal Ad hoc que limitasse o objeto da controvérsia, trazendo celeridade e evitando que pontos que não fossem atinentes ao objetivo a ser atingido, fossem então levantados. Por Fim temos que a intervenção opcional do GMC traria maior celeridade não sendo etapa obrigatória a ser cumprida, senão quando necessário, outras alterações como a possibilidade de escolha do foro competente, carrega em si um importante questionamento que poderia se tornar empecilho a plena satisfação da solução, bem como a possibilidade de reclamação de particulares.
2. SOLUÇÃO PRIVADA DE CONTROVÉRSIAS: ARBITRAGEM
A arbitragem tem como conformação uma ferramenta que objetiva solucionar de forma pré-determinada um litígio, ao qual seja prevista a possibilidade de utilizar-se de tal ferramenta para solver as situações decorrentes de um vínculo, comumente contratual, como será analisado, verificando seus aspectos minunciosamente no que tange sua aplicação e previsão.
Embora já seja consagrada sua utilidade na esfera do Direito Público, a arbitragem assume especial relevo no âmbito privado, em especial no que tange ao Direito Comercial Internacional.
Com o incremento do fenômeno da globalização e a tendência de formação de blocos econômicos, cresceu a necessidade de meios jurídicos que assegurassem uma solução rápida, econômica, sigilosa e técnica para os conflitos de interesses que surgissem em decorrência dessas relações. Desse modo, para se garantir um tratamento equânime entre as partes, afastando a incerteza quanto a isenção de Tribunais locais [5] em conflitos entre nacionais e estrangeiros, implementou-se um sistema moderno de arbitragem.
A arbitragem é, assim, "uma via jurisdicional, porém não-judiciária, de solução pacífica de litígios internacionais." [6] As partes devem: escolher um árbitro, descrever a questão do conflito e a delimitação do direito aplicável.
A arbitragem tem como objetivo a solução do conflito através de árbitros escolhidos pelas partes, portanto de sua confiança. As principais vantagens desse sistema são a celeridade, a confidencialidade (o conteúdo da arbitragem fica circunscrito às partes e aos árbitros), a especialização (os árbitros podem ser técnicos) e a possibilidade de decisão por equidade. Para os contratos internacionais justifica-se também pelos custos envolvidos (normalmente mais baixos do que em longas e desgastantes lides judiciais) [7].
As condições para que exista são basicamente: o compromisso arbitral [8] ou a cláusula arbitral [9]; o órgão arbitral e o procedimento arbitral [10].
A liberdade que as partes possuem para a escolha do meio de solução de controvérsias se reflete na possibilidade de optarem pela arbitragem, celebrando um compromisso arbitral, em que as partes descrevem o litígio, limitam as regras aplicáveis, elegem o árbitro ou o tribunal arbitral, estabelecem prazos e regras de procedimento e, finalmente, comprometem-se a cumprir a sentença. No entanto, as partes podem ter de se submeter a arbitragem porque haviam previamente se comprometido a seguir a esse método, através de uma cláusula arbitral.
A sentença proferida pelo árbitro é definitiva e irrecorrível (pois não se encontra inserido em uma estrutura judiciária), portanto, definitiva e obrigatória [11].5
É esclarecido que a arbitragem é modelo de solução de controvérsias bastante robusto e fundamentado, sendo a sentença proferida pelo árbitro definitiva e irrecorrível, atingindo a intenção do instrumento que é evitar a judicialização, apesar de a arbitragem ser uma via jurisdicional.
Um ponto interessante é a de que a arbitragem se mostra como uma ferramenta que tanto pode ser aplicada no âmbito nacional como internacional, justificando-se por meio dos custos menores e sua efetividade muito superior, tendo em vista o caráter de bilateralidade ou multilateralidade.
3. DO CASO DAS PAPELERAS
Apesar de todas as possibilidades demonstradas, ainda deve-se observar para uma questão importante, o caso das papeleras, na qual não houve uma efetividade dos modelos oferecidos de solução de controvérsias.
O contencioso se deu por conta da construção de duas usinas de celulose na fronteira entre a Argentina e o Uruguai. As empresas ENCE S.A e Ou Metsa-Botnia Ab foram autorizadas a iniciar a construção de dois projetos de fábricas de papel e celulose: a Celulosas de M´Bopicuá em outubro de 2003 e a Orion em fevereiro de 2005. Entretanto, segundo a Argentina, o Uruguai teria autorizado a instalação sem seguir o procedimento previsto pelo Estatuto do Rio Uruguai de 1975 de estabelecer comunicação prévia acerca da realização de eventuais obras que possam prejudicar a navegação, o regime ou a qualidade das águas.
Com a justificativa ambiental alguns grupos de cidadãos argentinos, com o apoio de movimentos ambientalistas, passaram a bloquear o acesso às pontes internacionais que interligam as cidades de Fray Bentos e Colón no Uruguai e Gualeguaychú e Paysandú, na Argentina.
Tentou-se uma série de soluções diplomáticas sem efeito o que fez com que o Uruguai denunciasse a obstrução à livre circulação de mercadorias, como violação ao art. 1º do Tratado de Assunção e ao Protocolo de Montevidéu sobre comércio e serviços, além das regras do Direito Internacional. Foi assim que um Tribunal Arbitral Ad Hoc (TAH) foi acionado em abril de 2006. Por outro lado, em maio de 2006, a Argentina acionou a Corte Internacional de Justiça (CIJ) alegando violações por parte do Uruguai de suas obrigações decorrentes do Estatuto do Rio Uruguai. O desfecho deste litígio ainda é aguardado. Entretanto, após replicas e treplicas, em abril de 2010, a Corte entendeu que o Uruguai deveria ter consultado a Argentina antes da instalação das usinas, como previsto pelo Tratado do Rio Uruguai. Por outro lado, afirmou que o Uruguai não descumpre o Tratado na questão ambiental, tendo em vista que o nível de poluição da água não aumentou após a instalação das indústrias. A postura consensual da Corte demandará ainda negociações intensas entre os governos para que se encontre uma solução final para o conflito.
Verificaremos ao longo do estudo que o MERCOSUL não fora capaz de resolver a controvérsia mesmo com competência para tal. Na teoria o projeto apresenta inovação e esperança de independência dos tribunais do MERCOSUL, mas na prática, reacende a idéia da falta de interesse em promover, de fato, a institucionalização do bloco comprometendo assim a eficácia do processo de integração da América do Sul.
O caso das papeleras é visto por muitos especialistas como o auge da crise diplomática do processo de integração sul americano. Fica evidente a ausência da eficácia do mecanismo de solução de controvérsia do prisma jurídico e põe em dúvida o futuro do MERCOSUL e o próprio processo de integração.6
Sendo assim, ainda que exista um modelo robusto no âmbito do MERCOSUL, verifica-se a sua ineficácia nessa situação, o que claramente demonstra que no caso das papeleras o sistema de solução de controvérsias mostra suas falhas em não conseguir dirimir de forma eficiente o litígio, portanto, sendo acima de tudo não somente um exemplo de ineficácia mas também um caso que trará grandes ensinamentos de como atualizar a legislação para casos tão graves que infringem tratados internacionais.
CONCLUSÃO
O sistema de solução de controvérsias é bastante complexo em sua conformação, uma vez que tem por objetivo, dirimir circunstâncias evitando-se, ao máximo, criar bloqueios ou a necessidade de judicialização, que se mostra mais onerosa, bem como é menos eficaz do que muitas vezes soluções pré acordadas, como no caso da arbitragem, em que a vontade de ambas as partes é consubstanciada em um contrato que prevê o uso deste instrumento, com a finalidade de modo menos oneroso e gravoso, resolver questões que são atinentes tão somente aos interessados, não necessitando, portanto, de uma intervenção legal na questão.
Podemos observar a franca evolução dos protocolos que definem a atuação do MERCOSUL, bem como verificar os pontos controversos na sua conformação, bem como a ineficacia no caso das papeleras.
Tendo em vista a análise, podemos verificar que ainda reside grande necessidade no aperfeiçoamento nos instrumentos de solução, que apesar de modernos e bastante utilizados, ainda carecem de efetividade em muitos casos, algo que só poderá ser definido com novas análises de casos controversos, verificando qual instrumento seria aprazível para solver de forma efetiva as situações descritas.
BIBLIOGRAFIA
Pavão, Michele. O sistema de solução de controvérsias do Mercosul: o caso das papeleras. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/36352/o-sistema-de-solucao-de-controversias-do-mercosul-o-caso-das-papeleras>. Acesso em: 14 nov. 2016.
GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin. A arbitragem internacional como sistema de solução privada de controvérsias. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 59, 1 out. 2002. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/3260>. Acesso em: 14 nov. 2016.
1 Pavão, Michele. O sistema de solução de controvérsias do Mercosul: o caso das papeleras. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/36352/o-sistema-de-solucao-de-controversias-do-mercosul-o-caso-das-papeleras>. Acesso em: 14 nov. 2016.
2Ibidem.
3Ibidem.
4Ibidem.
5GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin. A arbitragem internacional como sistema de solução privada de controvérsias. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 59, 1 out. 2002. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/3260>. Acesso em: 14 nov. 2016.
6 Pavão, Michele. O sistema de solução de controvérsias do Mercosul: o caso das papeleras. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/36352/o-sistema-de-solucao-de-controversias-do-mercosul-o-caso-das-papeleras>. Acesso em: 14 nov. 2016.
