HÁ ATIPICIDADE PENAL NO DELITO DE CAIXA 2?
Rogério Tadeu Romano
Em fase de conclusão com a Procuradoria-Geral da República (PGR), a delação premiada de executivos da Odebrecht vai ampliar o volume de trabalho da Operação Lava Jato. A força-tarefa formada por Ministério Público Federal, Polícia Federal e Receita verá mais do que duplicar o número de inquéritos, agentes e empresas sob suspeita, e valores desviados.
Com 250 denunciados em 54 ações penais, dos quais 82 já condenados a mais de 1 mil anos de prisão, e R$ 6,4 bilhões de propina identificados no esquema de formação de cartel, desvios e corrupção na Petrobrás, o MPF se prepara para novas frentes de investigação.
A delação da maior empreiteira do País vai revelar a atuação de empresas, políticos, partidos e agentes públicos em esquemas de corrupção e lavagem de dinheiro em negócios com o governo federal ainda desconhecidos pela Justiça.
Obras de aeroportos, rodovias, metrôs, usinas de energia, estádios da Copa, contratos nos setores petroquímico, de saneamento, de defesa, negócios com fundos de pensão e operações com o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) vão dar nova dimensão ao escândalo da Petrobrás, avaliam investigadores, advogados e profissionais com acesso às negociações com a empreiteira.
Contratos da Petrobrás em áreas que ainda não foram alvo ou não tiveram aprofundamento nas investigações, como os de exploração e produção de petróleo e também de gás natural, devem permanecer nos inquéritos de Curitiba, sob a guarda do juiz federal Sérgio Moro. São todos negócios citados nas tratativas da delação da Odebrecht.
Outro setor importante que entrará no foco de atuação da Operação Lava Jato é o de petroquímica. Os negócios da Braskem, maior empresa da área na América Latina, formada em sociedade entre Odebrecht e Petrobrás, serão o centro dessa nova frente de apuração dos investigadores da capital paranaense.
Nos anexos apresentados pelos advogados da construtora, os executivos confirmam que a Braskem foi uma das principais unidades do grupo a colocar dinheiro no “caixa” do Setor de Operações Estruturadas – o “departamento da propina”.
Os delatores já confessaram que o setor funcionava dentro do organograma da empreiteira para efetuar lavagem de recursos e pagamento de propinas e caixa 2 para políticos e também agentes públicos.
. A mais longa e difícil das 70 delações da Lava Jato fechadas em dois anos e oito meses de investigações resultará em inquéritos e processos também em outros Estados. Com a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), do início deste ano, de que crimes cometidos fora da Petrobrás seriam remetidos para os Estados de origem do delito, a previsão é de que novas forças-tarefa exclusivas e integradas pelas três instituições sejam reproduzidas em outros localidades do País, como já ocorre no Rio.
O Estado apurou, com envolvidos nas negociações, que o conteúdo das revelações do presidente afastado do grupo, Marcelo Odebrecht – preso em Curitiba desde junho do ano passado –, e seus subordinados na delação confirma a tese da denúncia feita contra o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva de que a sistemática de desvios e pagamento de propina descoberta na Petrobrás foi “profissionalizada” e virou a “regra do jogo” nos contratos assinados entre empresas e governo federal.
Iniciada em março de 2014, a força-tarefa já mirou negócios de R$ 200 bilhões da Petrobrás. Os principais focos de investigação foram contratos para construção de refinarias e plataformas nos governos Lula e Dilma Rousseff – um universo de negócios fechados com 28 empresas entre 2004 e 2014.
Uma das providências que os políticos e outros envolvidos já estão estudando é a descaracterização do crime de caixa 2.
Ora, caixa 2 é crime.
Utiliza-se, para tanto, o principio da especialidade, pois a utilização do chamado “caixa dois” já é forma de delito de  falsidade ideológica. 
A conduta delituosa já é prevista na legislação penal com crime. Isso foi lembrado no julgamento da ação penal 470, no que ficou conhecido como processo do “mensalão”. Usar dinheiro não declarado em campanhas políticas é crime, sem se esquecer que poderá levar a desaprovação da prestação de contas apresentada. 
O “caixa-dois” é o ato de fraudar a legislação eleitoral, inserindo elementos falsos ou omitindo informações, com o fim de ocultar a origem, o destino, ou a aplicação de bens da prestação de contas de partido político ou de campanha eleitoral.
O crime, no âmbito dos delitos  cometidos contra instituição financeira, é previsto na Lei 7.492/86, quando se diz que é crime “manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação”. A pena é de 1(um) a 5(cinco) anos e multa. Trata-se de crime próprio(o sujeito ativo e qualquer das pessoas mencionadas no artigo 25 da Lei de Crimes do Colarinho Branco). O elemento subjetivo é o dolo genérico. 
O chamado “caixa dois” é ainda visto da leitura do artigo 1º da Lei 8.137, de 1990, para as relações tributárias. Isso quando não houver ainda caracterização de crimes de organização criminosa e lavagem de dinheiro.
O crime é permanente o que implica que o agente passe a manter recurso no “caixa dois”. Assim perdura o crime enquanto o agente mantiver o sistema de “caixa dois” ilícito e indevido. Há um momento consumativo inicial, um momento consumativo final e um período consumativo duradouro, que se interpõe entre aqueles dois momentos. A consumação dá-se no momento consumativo inicial que é aquele em que o agente passa a manter o recurso no “caixa dois”.
A matéria já é objeto da proposta com relação ao novo Código Penal.
Veja-se que a SF PLS 282/2013, de 9 de julho de 2013, inclui o artigo 22 – B da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, para tipificar “o crime de caixa dois” eleitoral. Seu autor foi o Senador Jorge Viana.
Registre-se que o ato de criminalizar o chamado “caixa dois” vem sendo discutido no âmbito do artigo 350 do Código Eleitoral, cujas penas podem chegar até a cinco anos, se o documento for público. Ali se diz que é crime: omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa de que devia ser escrita, para fins eleitorais. É prevista ainda uma pena de pagamento de 3(três) a 15(quinze) dias-multa se o documento é particular.
Em linhas gerais, o argumento é o de que a criminalização da movimentação financeira de campanha não declarada à Justiça será um "marco zero" no tema, já que a lei penal não pode retroagir para prejudicar o réu.
Com a iminência do acordo de delação premiada da empreiteira Odebrecht –que promete atingir mais de uma centena de políticos–, o Congresso se movimenta nos bastidores na tentativa de aprovar uma anistia aos parlamentares alvo da Lava Jato.
Em setembro, a Câmara tentou votar a medida a toque de caixa, em uma articulação de bastidores que envolveu os principais partidos, mas a manobra fracassou após ser divulgada pela imprensa e sofrer a resistência das siglas nanicas de esquerda PSOL e Rede.
O assunto voltou à pauta agora em meio ao pacote de medidas que visa combater a corrupção apresentado ao Congresso pelo Ministério Público Federal.
Um dos pontos é exatamente a tipificação específica do caixa dois eleitoral, até agora inexistente.
Hoje a prática pode ser encaixada no artigo 350 do Código Eleitoral (falsidade ideológica), mas não há jurisprudência firmada sobre essa possibilidade, além de especialistas apontarem fragilidade na legislação.
A Operação Lava Jato tende a enquadrar a prática em tipos penais como lavagem de dinheiro e corrupção, com penas mais duras.
Diante do pacote do Ministério Público, o grupo político pró-anistia se divide em dois: uma ala acha que com a aprovação da criminalização específica do caixa dois os alvos da Lava Jato terão um argumento jurídico para dizer que estão enquadrados nessa nova lei –ou seja, que não podem ser punidos, já que no momento do crime ela não existia.
Outra ala diz acreditar que juízes continuarão nesse caso a enquadrá-los em crimes hoje já tipificados (lavagem e corrupção, por exemplo), o que exigirá um parágrafo específico anistiando todas as condutas anteriores.
O país deve estar atento, pois há visíveis sinais de movimentação para retirar políticos envolvidos em caixa 2 das investigações do Judiciário.
A agenda imoral não para aí.
O projeto de lei sobre os “acordos de leniência” também faz parte da pauta imoral. O deputado André Moura (PSC-CE), líder do governo na Câmara, propõe a extinção de penas e processos contra empreiteiras e empresários envolvidos em casos de corrupção assim que os “acordos” sejam fechados pelas empresas com o Poder Executivo. O Tribunal de Contas da União e o Ministério Público Federal não participariam da celebração. O projeto estava com “pedido de urgência” e seria votado às pressas, se não fosse a reação enérgica na semana passada dos procuradores da Lava-Jato.
Em outra frente, o senador Renan Calheiros (PMDB-AL), presidente do Senado, desengavetou projeto de 2009 que propõe punições para o abuso de autoridade que, de forma geral, ninguém discorda. O problema é que o parlamentar coleciona oito inquéritos no Supremo Tribunal Federal (STF), sendo investigado desde 2007 por ter tido despesas pessoais bancadas pela construtora Mendes Junior, o que já não o credencia para defender esta tese. O texto contém artigos que podem intimidar a ação de policiais, procuradores e juízes ameaçando a Lava-Jato e outras operações do gênero.