Atualmente, muitas empresas estão se esforçando para tentar impedir que o motorista profissional faça uso de bebidas alcoólicas, quando em serviço. O número de acidentes nas estradas tem aumentado em muito e grande parte deles ocorre por culpa de motoristas de caminhões.
Entre as medidas que as empresas buscam implantar está o uso do bafômetro e isto nos sugere algumas providências iniciais.
Para que não haja nenhum óbice à implantação da medida pretendida, há necessidade de uma aprovação prévia do sindicato da classe. Após, que a decisão sobre a exigência do uso do bafômetro para o motorista profissional seja amplamente divulgada como política da empresa, através de norma interna, e-mails, placas etc., mas sempre em tom polido.
Deve haver uma justificativa plausível para seu uso, isto é, o trabalho realizado deve conter algum risco iminente à empresa, à segurança dos empregados ou à coletividade, que proíba o trabalho sob o efeito de álcool. É o caso, evidentemente, do motorista profissional, até mesmo como autoriza a própria Consolidação das Leis do Trabalho.
Além disso, o exame deve ser feito de forma generalizada, isto é, que todos os motoristas profissionais sejam submetidos igualmente à realização desse exame como rotina.
Por último, que haja sigilo absoluto sobre o resultado do exame, para que não se exponha o motorista a humilhações, pois espalhar a notícia pode gerar efeitos nas áreas penal e cível. Na primeira, o crime de difamação previsto no artigo 1391 do Código Penal; e, na segunda, o ato ilícito a embasar uma ação indenizatória, com fundamento no artigo 1862combinado com o artigo 9273 do Código Civil.
Sobretudo, a Lei nº 12.619/2012 acrescentou o art. 235-B4 à Consolidação das Leis do Trabalho, estabelecendo os deveres do motorista profissional – quando empregado, e, entre os deveres, o de "submeter-se a exames toxicológicos [...] e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, instituído pelo empregador, com sua ampla ciência". Ademais, o Parágrafo Único deste artigo determina que "a recusa do empregado em submeter-se ao teste ou ao programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica previstos no inciso VII será considerada infração disciplinar, passível de penalização nos termos da lei".
Em suma, cumprido o passo a passo citado, não haverá constrangimento ilegal no ato de as empresas submeterem os motoristas profissionais ao referido exame.
A despeito do acima exposto, com a finalidade de evitar acidente do trabalho, genericamente há o amparo do artigo 21, “d”, da Lei nº 8.213/915 para que as empresas proíbam a permanência de pessoas que não estejam fazendo uso perfeito da razão nas suas áreas de risco. Destarte, o empregador, com base no artigo citado, poderá impedir que entre ou que permaneça nas áreas de risco da empresa o trabalhador que tiver ingerido bebida alcoólica ou outra substância de efeitos análogos.
Há que se admitir que o empregador possa se equivocar ao determinar que o trabalhador seja retirado do interior da empresa supondo, pela conduta dele, que tenha feito uso de bebida alcoólica ou de outra substância de efeitos semelhantes. Neste caso, sendo provado pelo trabalhador que a decisão fora injusta, através de exame de sangue, por exemplo, estará o empregador, ou quem por ele designado e responsável pela decisão, exposto ao indiciamento por crime de constrangimento ilegal previsto no artigo 1466 do Código Penal.
Ao constatar seu equívoco por meio de uma intimação da polícia civil, como ocorre na prática, terá o empregador, em sua defesa o disposto no artigo 207, § 1º, do Código Penal, que isenta de pena “quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima”. Deflui do artigo o entendimento de que o crime, ainda que configurado, não trará para o empregador a aplicação de pena. O artigo também prevê que “não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”. Porém, como o crime de constrangimento ilegal só se enquadra na modalidade dolosa, não há com que se preocupar no que tange à aplicação de pena se o autor da decisão agiu com imprudência ou negligência – em outras palavras, com culpa –, e não com dolo.
Notas
1 Art. 139 do Código Penal - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
2 Art. 186 do Código Civil - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
3 Art. 927 do Código Civil - Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
4 Art. 235-B da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) - São deveres do motorista profissional empregado: VII - submeter-se a exames toxicológicos com janela de detecção mínima de 90 (noventa) dias e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, instituído pelo empregador, com sua ampla ciência, pelo menos uma vez a cada 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, podendo ser utilizado para esse fim o exame obrigatório previsto na Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, desde que realizado nos últimos 60 (sessenta) dias. Parágrafo único - A recusa do empregado em submeter-se ao teste ou ao programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica previstos no inciso VII será considerada infração disciplinar, passível de penalização nos termos da lei.
5 Art. 21 da Lei nº 8.213/91 - Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei: II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em consequência de: d) ato de pessoa privada do uso da razão.
6 Art. 146 do Código Penal - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
7 Art. 20 do Código Penal - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
